VwSen-103515/13/Fra/Ka

Linz, 15.04.1996

VwSen-103515/13/Fra/Ka Linz, am 15. April 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Dr. Schieferer) über die Berufung des W A, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 23.1.1996, Zl. VerkR96-11633-1995-Kb, betreffend Übertretung des § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960, nach der am 11. April 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö.

Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds 2.800 S, binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu zahlen.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1991, zuletzte geändert durch BGBl.Nr.471/1995 iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.620/1994.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. eine Geldstrafe von 14.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage) verhängt, weil er am 11. August 1995, um 15.45 Uhr, den PKW, Marke und Type Mazda RX 7, Kz.: , auf der B 147 Braunauer Bundesstraße in Braunau/Inn, Gemeinde 5280 Braunau/Inn, Bezirk Braunau/Inn, in Richtung Rampe 3, Auffahrt zur Altheimer Bundesstraße, bis Strkm.1,180 gelenkt hat und sich am 11.8.1995 um 16.40 Uhr, am Gendarmerieposten Braunau/Inn gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert hat, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden konnte, daß er sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat. Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Strafe vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die fristgerecht durch den ausgewiesenen Vertreter bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt Akt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer entscheidet (§ 51c VStG).

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 11.4.1996 erwogen:

I.3.1. Der Bw ficht das og Straferkenntnis zur Gänze an und begründet sein Rechtsmittel im wesentlichen wie folgt: Es wird bemängelt, daß die Erstbehörde kein Ermittlungsverfahren dazu gepflogen hat, ob das Tatbestandsmerkmal der "besonderen Schulung" des Gendarmeriebeamten erfüllt ist.

Weiters führt der Bw aus, daß die seiner Ansicht nach essentielle Frage, ob eine Mundspülung, wenn diese ein Proband verlangt, auch nach Ablauf einer Zeitspanne von 15 Minuten zulässig ist, nicht geprüft wurde. Er vertrete die Rechtsansicht, daß die Mundspülung zugelassen hätte werden müssen.

Einem Zuwarten nach der Mundspülung über eine Zeitspanne von 15 Minuten bis zum Alkotest wäre nichts entgegengestanden, weil ohnehin zwischen Lenkzeitpunkt und dem für die Verweigerung im vorliegenden Straferkenntnis angenommenen Tatzeitpunkt fast eine Stunde vergangen ist. Selbst wenn man diese Rechtsansicht nicht teile, werde man nach Auffassung des Bw nach den gegebenen Umständen die Erfüllung der subjektiven Tatseite verneinen müssen. Seiner Ansicht nach sei bei der Beurteilung der Frage der Erfüllung des Tatbildes zu prüfen, ob ein Proband ein Recht auf Durchführung einer Mundspülung vor dem Alkotest habe, bei der Frage nach dem Vorliegen eines Verschuldens sei hingegen zu erörtern, ob er damals darauf vertrauen durfte, dieses Recht auch zu haben. Der Bw vertritt weiters die Auffassung, daß die Erstbehörde seinen Beweisantrag auf Einvernahme derjenigen Dame, die im Rahmen einer Nachschulung in Ried/I.

seiner Behauptung nach ausgeführt hat, daß ein Proband berechtigt ist, vor der Durchführung der Atemluftprobe den Mund auszuspülen bzw eine Mundspülung zu verlangen, nicht übergehen hätte dürfen. Es stelle einen Akt unzulässiger vorwegnehmender Beweiswürdigung dar, ohne Aufnahme des beantragten Beweises von der Unrichtigkeit dieser Aussage auszugehen. Er habe sich auf die Ausführungen dieser Dame verlassen können, wozu noch komme, daß der ihn auffordernde Gendarmeriebeamte zu ihm lediglich gemeint habe, ein solche Mundspülung sei nicht "vorgesehen". Daß eine solche nicht zulässig wäre, habe er nicht behauptet, weswegen er darauf beharrt habe. Ein Verschulden an der gegenständlichen Übertretung des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 werde ihm daher unter diesen Umständen nicht anzulasten sein.

I.3.2. Der O.ö. Verwaltungssenat teilte die Rechtsansicht des Bw, daß die Mundspülung auch nach 15 Minuten nach dem letzten Alkoholkonsum zugelassen hätte werden müssen, nicht.

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat bereits in seinem Erkenntnis vom 13.9.1991, Zl.91/18/0111, ausgeführt, daß für die Behauptung des damaligen Beschwerdeführers, die Unterlassung der Gestattung einer Mundspülung durch die einschreitenden Gendarmeriebeamten stelle eine Rechtswidrigkeit dar, der Beschwerdeführer (Bf) jede rechtliche oder tatsächliche Belegstelle schuldig bleibt; ist doch in den Verwendungsrichtlinien für Atemalkoholanalysegeräte von der Notwendigkeit einer solchen Mundspülung keine Rede. Im Erkenntnis vom 29.9.1993, Zl.93/02/0124, hält der VwGH fest, daß der damalige Bf, dessen letzter Alkoholkonsum mehr als 15 Minuten zurücklag, zur Vornahme einer Mundspülung vor Untersuchungsbeginn nicht angehalten werden mußte. Der Bw kann auch keine Belegstelle zitieren, worauf sich seine Auffassung stützen könnte. Zum Einwand des Bw, daß die Erstbehörde kein Ermittlungsverfahren dazu gepflogen hat, ob das Tatbestandsmerkmal der "besonderen Schulung" des Straßenaufsichtsorganes vorliegt, wird festgestellt:

Der Meldungsleger und Zeuge Insp. H, GPK Braunau/Inn, gab bei der Berufungsverhandlung an, daß er ca. im Oktober 1993 eine Schulung betreffend das richtige Arbeiten mit dem Alkomat absolviert hat. Nach dieser Schulung wurde ihm von der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn die Ermächtigungsurkunde ausgestellt. Unbestritten und dem erstbehördlichen Akt (ON 33) ist zu entnehmen, daß die Ermächtigungsurkunde vom 27.10.1993 stammt und die Zahl Pol15.702 aufweist. Dem Beweisantrag des Bw auf Einholung der Ermächtigungsakte der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn, um das Tatbestandsmerkmal der "besonderen Schulung" überprüfen zu können, ist der O.ö.

Verwaltungssenat nicht gefolgt, weil es sich hier um einen bloßen Erkundigungsbeweis handelt, denn es sind keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn den Meldungsleger gemäß § 2 der Alkomatverordnung, BGBl.Nr.789/1994 ermächtigt hat, ohne geprüft zu haben, ob dieser auch die nach dieser Verordnung notwendige Schulung absolviert hat. Es handelt sich hier um reine Vermutungen des Bw, die offensichtlich den Zweck haben, das Verfahren zu verzögern.

Der Bw hat somit zweifelsfrei das Tatbild der ihm zur Last gelegten Übertretung erfüllt, weil alle Merkmale vorliegen (Lenken eines Kraftfahrzeuges auf Straßen mit öffentlichem Verkehr, unbestrittene festgestellte Alkoholisierungssymptome [ON 9 des erstbehördlichen Aktes] durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht, Verweigerung der Atemluftalkoholuntersuchung, kein Recht auf Durchführung einer Mundspülung vor dem Alkotest).

Zur Frage des Verschuldens wird ausgeführt:

Der Bw behauptet, daß die Vortragende bei einer Nachschulung gemäß § 64a KFG 1967 in Ried/I. ausgeführt habe, man sei berechtigt, vor Durchführung des Alkotestes eine Mundspülung zu verlangen. Die hiezu bei der Berufungsverhandlung einvernommene Vortragende, Frau Dr. E, führte zeugenschaftlich somit unter Wahrheitspflicht stehend und glaubwürdig - aus, mit Sicherheit im Rahmen der Nachschulungen nie ausgeführt zu haben, daß ein Proband berechtigt sei, vor der Durchführung des Alkotests den Mund auszuspülen bzw eine Mundspülung zu verlangen. Sie könne sich auch nicht erinnern, daß dieses Thema bei den Nachschulungen jemals zur Sprache gekommen wäre. Es könnte schon sein, daß einmal eine Zwischenfrage zu diesem Thema gestellt worden ist, aber sie habe mit Sicherheit nie gesagt, daß man ein diesbezügliches Verlangen stellen kann. Sie trage nur Dinge vor, die rechtlich und wissenschaftlich als gesichert gelten. Sie würde sich nie anmaßen, diesbezügliche Rechtsauskünfte bei den Nachschulungen zu erteilen. Es könnte schon gewesen sein, daß ein Teilnehmer bei einer Nachschulung gefragt habe, wenn er eine Rumkugel genossen hat, ob er sich anschließend den Mund ausspülen kann. Es könnte auch sein, daß sie diesbezüglich sinngemäß geantwortet habe, "dann spülen sie sich halt den Mund aus", aber in keiner Weise in der Richtung, daß er hiezu ein Recht hätte.

Der O.ö. Verwaltungssenat hat keine Veranlassung, die Glaubwürdigkeit dieser Angaben in Zweifel zu ziehen. Es durfte der Bw daher nicht darauf vertrauen, ein Recht auf Durchführung einer Mundspülung vor dem Alkotest zu haben.

Der Bw kann sich daher nicht mit Erfolg auf einen Rechtsirrtum berufen, da die von ihm behaupteten Ausführungen der Vortragenden bei der Nachschulung von dieser nie getätigt wurden. Guter Glaube kann dem Bw nicht zugebilligt werden, weil, wenn er tatsächlich der Meinung war, ein Recht auf Mundspülung vor dem Alkotest zu haben, diese rechtsirrige Auslegung ihm vorwerfbar ist. Er kann nämlich, wenn die Vortragende bei der Nachschulung das Beispiel mit der Rumkugel - wie oben erwähnt - gebracht hat, diesbezügliche Rechtsansprüche aus dieser Äußerung nicht ableiten, insbesondere auch deshalb nicht, weil ihm auch das Straßenaufsichtsorgan, dem gegenüber er sich so verantwortet hat, daß, wenn er sich den Mund ausspülen dürfe, er auch zum Alkotest bereit sei, erklärt hat, daß dies nicht vorgesehen sei. Gerade einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Straßenaufsichtsorgan zur Vornahme von Atemluftuntersuchungen mittels Alkomat muß die richtige Kenntnis der einschlägigen Gesetzeslage zugetraut werden.

Weil die Vortragende des Nachschulungskurses dezidiert als Zeugin bei der Berufungsverhandlung erklärt hat, mit Sicherheit nie ausgeführt zu haben, ein Proband sei vor Durchführung des Alkotests berechtigt, eine Mundspülung zu verlangen und die Ausführungen der Zeugin glaubwürdig sind, ist der Einwand des Bw, daß er ein diesbezügliches Recht hätte, weil dies die Zeugin bei der Nachschulung vorgetragen habe, entkräftet. Der Beweisantrag auf Beischaffung der Teilnehmerliste des Nachschulungskurses wurde daher abgelehnt.

Dem Bw ist es somit nicht gelungen, mangelndes Verschulden der hier in Rede stehenden Übertretung glaubhaft zu machen.

Er hat daher die ihm zur Last gelegte Übertretung zu verantworten.

Zur Strafe wird ausgeführt:

Die Erstbehörde hat die für die Straffestsetzung maßgeblichen Kriterien nach § 19 VStG ausreichend dargelegt. Eine Überschreitung des Ermessensspielraumes bei der Strafbemessung ist nicht zu konstatieren. Der O.ö. Verwaltungssenat fügt hinzu, daß der Bw zur Tatzeit erst 20 Jahre und 4 Monate alt war und bereits zum wiederholten Male ein Alkoholdelikt verwirklichte. Eine Herabsetzung der ohnehin nicht angefochtenen Strafe war daher schon aus spezialpräventiven Gründen nicht vertretbar, weil diese immer noch im unteren Drittel des gesetzlichen Strafrahmens liegt.

II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. K l e m p t