VwSen-103553/11/Weg/Ri

Linz, 24.07.1996

VwSen-103553/11/Weg/Ri Linz, am 24. Juli 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine erste Kammer (Vorsitzender: Dr. Guschlbauer, Berichter: Dr. Wegschaider, Beisitzer: Dr. Keinberger) über die Berufung des J K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J P, vom 16. Februar 1996 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft ... vom 1. Februar 1996, VerkR96..., nach der am 20. Juni 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt.

I. Die Berufung wird betreffend die Verwirklichung des Tatbildes iSd § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich bestätigt.

II. Aus Anlaß der Berufung wird die Geldstrafe auf 10.500 S reduziert. Die Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Tagen bleibt unverändert.

III. Der Kostenbeitrag zum Strafverfahren vor der ersten Instanz ermäßigt sich auf 1.050 S; ein Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren war nicht vorzuschreiben.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24, § 51 Abs.1, § 51i, § 64 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft ... hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 11.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 11 Tagen verhängt, weil dieser am 23. April 1995, um 2.30 Uhr, den PKW, Marke und Type ..., Kennzeichen ..., auf der ...straße im Ortsgebiet M, in Richtung ... Bezirksstraße bis zur Anhaltung auf der ...straße im Ortsgebiet ... nächst dem Haus ...straße Nr... gelenkt und sich am 23. April 1995, um 2.36 Uhr, beim Haus ...straße Nr... in ... gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert hat, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl auf Grund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet werden konnte, daß er sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand befunden hat.

Außerdem wurde ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 1.100 S in Vorschreibung gebracht.

2. Die Bezirkshauptmannschaft ... nahm die Verwirklichung des Tatbildes der Alkotestverweigerung nach durchgeführtem ordentlichen Verfahren im Hinblick auf die in diesem Verfahren vorgebrachten Einwendungen (daß nämlich nach Trinkende bzw. nach Rauchende die 15-minütige Wartefrist nicht eingehalten worden sei) dadurch als gegeben an, daß die 15-minütige Wartefrist nur dann von Belang sein könne, wenn es tatsächlich zu einem Alkotest gekommen wäre. Der Berufungswerber hätte sich trotz des Umstandes, daß er darauf aufmerksam gemacht worden sei, sich keine Zigarette anzünden zu dürfen, da durch das Nikotin das Testergebnis verfälscht werden könnte, eine Zigarette angeraucht und hätte trotz weiterer zweimaliger Aufforderung das Rauchen nicht eingestellt. Zum schließlich während des Rauchens gestellten Verlangen, sich vor dem Alkomattest den Mund noch ausspülen zu wollen, wird im Straferkenntnis auf die Aussagen des Gendarmeriebeamten, der eine Mundspülung verwehrt hatte und auf die daraufhin ergangene Antwort des Beschuldigten - nämlich "unter diesen Umständen nicht" hingewiesen.

3. Der rechtsfreundlich vertretene Berufungswerber bringt vor, daß er lediglich zwei gespritzte Weißwein getrunken habe, wobei der letzte Gespritzte unmittelbar vor Antritt der Fahrt ausgetrunken worden sei. Die anschließende Fahrt habe nur ungefähr drei Minuten gedauert und sei nach der Anhaltung sofort die Aufforderung zum Alkotest ausgesprochen worden. Die im Beiblatt zur Anzeige enthaltenen Trinkangaben seien hinsichtlich der Trinkzeit nicht zutreffend bzw. habe der Beschuldigte dem Umstand der Trinkzeit (0.00 Uhr bis 2.00 Uhr) keine Bedeutung beigemessen. In Wirklichkeit habe er nur einige Minuten vor der Aufforderung zum Alkotest und auch vor Beendigung der Amtshandlung das letzte alkoholische Getränk zu sich genommen und sei deshalb kein verwertbares Ergebnis zu erwarten gewesen. Im übrigen habe er den Alkotest ohnehin durchführen wollen, sei aber wegen einer anderen den Alkotest absolviert habenden Person zum Warten gezwungen gewesen. Er habe sich deshalb eine Zigarette angezündet, die er - über entsprechende Aufforderungen des Gendarmeriebeamten - letztlich wegwarf. Der Gendarmeriebeamte hätte ihm bedeutet, daß das Rauchen den Alkotest beeinträchtigen würde, weshalb er von sich aus angeboten habe, eine Mundspülung durchführen zu dürfen.

Diese sei ihm jedoch genauso verweigert worden, wie eine Beatmung des Alkoholmeßgerätes ohne Mundspülung, was seine Frau bestätigen könne. Er sei vom Meldungsleger nicht belehrt worden, daß er nach dem Rauchen 15 Minuten zuwarten müsse, ansonsten er die Mundspülung nicht ins Gespräch gebracht hätte. Er hätte - auch wenn dahingestellt bleiben mag, ob auch ohne 15-minütiges Zuwarten das Testergebnis tauglich gewesen wäre - jedenfalls mit oder ohne Zuwarten den Alkotest durchgeführt, wäre ihm dazu die Gelegenheit geboten worden.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch zeugenschaftliche Befragung des zur Durchführung des Alkotests geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Insp. ..., ferner durch zeugenschaftliche Befragung der Gattin des Beschuldigten, Frau M K, und durch Einvernahme des Beschuldigten anläßlich der am 20. Juni 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Demnach hat der Berufungswerber der Aufforderung zum Alkotest zunächst nachkommen wollen und hat sich mit dem auffordernden Gendarmerieorgan zum Patrouillenfahrzeug begeben, in welchem aber an einer anderen Person ein Alkotest durchgeführt wurde, weshalb sich bis zur Beendigung desselben eine kurze Wartezeit ergab. Ob nun der Berufungswerber eine Zigarette geraucht hat, obwohl ihm dies vor dem Anzünden ausdrücklich untersagt worden ist, oder ob die Aufforderung, nicht zu rauchen, erst nach dem Anzünden erfolgte, hat im konkreten Fall rechtlich keine Bedeutung.

Möglicherweise läge zwar im Anzünden der Zigarette trotz des ausdrücklichen Rauchverbotes eine konkludente Verweigerung, die jedoch deshalb nicht zum Tragen kommt, weil diesfalls die Amtshandlung hätte abgeschlossen werden müssen. Es erfolgten jedoch während des und nach dem Rauchen noch weitere Aufforderungen zum Alkotest. Feststeht desweiteren, daß das Straßenaufsichtsorgan dem Berufungswerber mitteilte, daß das Rauchen die Alkoholuntersuchung beeinträchtigen würde. Im Hinblick auf diese Mitteilung hat der Berufungswerber - womöglich in der Befürchtung - das Alkomatergebnis könnte durch das Rauchen verfälscht werden das Verlangen nach einer Mundspülung gestellt. Das Straßenaufsichtsorgan teilte auf dieses Verlangen hin mit, daß darauf kein Recht bestünde und es auch keine Möglichkeit hiezu gäbe, weshalb nocheinmal die Aufforderung zum Alkotest ausgesprochen wurde.

Das Gendarmerieorgan hat dem Berufungswerber zwar mitgeteilt, daß das Rauchen das Testergebnis beeinflussen könne, ihn aber nicht aufgeklärt, daß ab dem Rauchende bis zur Absolvierung des Alkotests 15 Minuten zuzuwarten sei.

Bei der mündlichen Verhandlung führte der Meldungsleger über Befragen, was er normal unternähme, wenn jemand raucht und trotz Aufforderung das Rauchen nicht einstellt aus, er warte dann noch ca. zwei Minuten zu und sehe was der Proband weiter macht. Erst über weiteres Befragen und unter Hinweis auf die Bedienungsanleitung gab der Gendarmeriebeamte an, daß er dann noch ca. 15 Minuten warten werde, was er auch im gegenständlichen Fall gemacht hätte und zwar ab dem Zeitpunkt des Rauchendes. Dies habe sich im konkreten Fall erübrigt, weil der Beschuldigte mit den Worten 'unter diesen Umständen blase ich nicht' verweigert hat. Der Beschuldigte, der noch zumindest eine Viertelstunde (wahrscheinlich sogar eine halbe Stunde) am Tatort verblieb, weil ihn seine Tochter abholte, hätte nach Aussage des Gendarmeriebeamten keine Beblasung mehr durchführen dürfen, obwohl auch die Gendarmeriebeamten noch an Ort und Stelle waren, weil nach der verbalen Äußerung des Beschuldigten eben die Amtshandlung schon beendet war.

Die Schlußtrunkbehauptung, die erst während des Verfahrens, insbesondere auch in der Berufung geltend gemacht wurde, nämlich ca. 5 Minuten vor dem Antritt der Fahrt (so die Aussagen des Beschuldigten bei der Verhandlung) den Rest eines gespritzten Weißweines getrunken zu haben, hat der Beschuldigte bei der Amtshandlung selbst nicht vorgebracht sondern über Befragen durch den Genarmeriebeamten ausgeführt, er hätte zwischen 0.00 Uhr und 2.00 Uhr zwei Viertel gespritzte Weißwein getrunken. Wenn nunmehr behauptet wird, fünf Minuten vor Antritt der Fahrt das letzte alkoholische Getränk zu sich genommen zu haben, so wäre - wie im folgenden darzulegen sein wird - der letzte Alkoholkonsum 13 Minuten vor der letzten Aufforderung zum Alkotest erfolgt.

Die zeitliche Abfolge der Amtshandlung stellt sich nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung und der Aktenlage wie folgt dar:

2.23 Uhr - Beendigung der Alkoholkonsumation; 2.28 Uhr bis 2.30 Uhr - Lenken des Kraftfahrzeuges; 2.32 Uhr - erste Aufforderung zum Alkotest mit der kundgetanen Bereitschaft des Beschuldigten, diesen durchzuführen; anschließend bis ca. 2.36 Uhr: Rauchen einer Zigarette (der Alkomat war während dieser Zeit durch einen anderen Probanden blockiert); während dieses Zeitraumes, möglicherweise schon vor dem Anzünden der Zigarette erfolgte der Hinweis auf die Unverwertbarkeit des Tests; 2.36 Uhr - nochmalige Aufforderung zum Alkotest ohne Hinweis auf die notwendige Wartefrist mit der Antwort des Beschuldigten, man möge ihm zumindest eine Mundspülung zugestehen, was abgelehnt wurde; Replik des Beschuldigten:

'Unter diesen Umständen nicht'; eine Behauptung eines Schlußtrunkes seitens des Beschuldigten erfolgte bis zu diesem Zeitpunkt nicht; anschließend bis 2.40 Uhr - Ausstellen der Bescheinigung gemäß § 76 Abs.1 KFG 1967.

Aus diesem Zeitdiagramm ist klar ersichtlich, daß der Berufungswerber zum Alkotest innerhalb der 15-Minutenfrist nach dem Rauchende aufgefordert wurde und die Verweigerung ebenfalls innerhalb dieser Frist ausgesprochen wurde.

Hinsichtlich des behaupteten Alkoholkonsums liegt ein Grenzfall vor. Es wäre am Berufungswerber gelegen, diese Schlußtrunkversion sofort bei der Amtshandlung vorzubringen.

Aus der Sicht des Beschuldigten mag das Verlangen nach einer Mundspülung - obwohl nach ständiger Spruchpraxis kein Anspruch darauf besteht - eben wegen des zuvor erfolgten Hinweises der Verfälschung des Testergebnisses verständlich sein, zumal unstrittig keine Aufklärung erfolgte, daß der Test ohnehin erst 15 Minuten nach dem Rauchen stattfinden sollte. Nach der Verweigerung der Mundspülung und neuerlicher Aufforderung erfolgte die als verbale Weigerung gewertete Wortfolge des Beschuldigten 'unter diesen Umständen nicht'.

Die Gattin des Beschuldigten führte zur Abrundung noch aus, im Gasthaus sei schon die Rede davon gewesen, daß in der Nähe Gendarmeriekontrollen stattfinden. Ihr Gatte habe nur zwei Gespritzte getrunken, den Rest des letzten Gespritzten unmittelbar vor Antritt der Fahrt. Ob nun zwischen der Letztkonsumation des Alkohols und der Verweigerung des Alkotests 15 Minuten vergangen sind, war nicht genau zu eruieren, es wird aber im Zweifel von lediglich 13 Minuten auszugehen sein. Die Gattin des Beschuldigten bezeugte noch, daß ihr Gatte nach Beendigung der Amtshandlung sinngemäß mitteilte 'horch dir das an, ich wollte blasen, die verweigern mir aber den Alkotest, weil ich eine Zigarette geraucht habe'. Da sie Details der Amtshandlung selbst nicht beobachtet und auch nicht gehört hat, war nicht davon auszugehen, daß eine umgekehrte Alkotestverweigerung (also eine solche durch den Gendarmeriebeamten) vorlag.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat über diesen Sachverhalt wie folgt erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken.... auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Aus dem Amtsblatt für das Eichwesen Nr.6/1990 wird die Zulassung des Alkomaten unter der Zahl 41483/90 abgehandelt.

Unter Punkt g) auf Seite 440 ist festgehalten, daß eine Bestimmung der Atemalkoholkonzentration nur dann zulässig ist, wenn sichergestellt ist, daß die Testperson in einer Zeitspanne von mindestens 15 Minuten keine Flüssigkeiten, bzw. Nahrungs- oder Genußmittel, Medikamente oder dgl. zu sich genommen hat. Diese Verwendungsbestimmung stellt nach ihrem Rechtscharakter zumindest eine Auflage (wenn nicht sogar Bedingung) dar, unter der die Eichbehörde den begünstigenden Verwaltungsakt erließ und unter den, bei sonstigem Verstoß gegen das Maß- und Eichgesetz die meßtechnische Anwendung erfolgen darf. Die in Rede stehende Zulassungsurkunde des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen ist durch diverse Dienstanweisungen, die offenbar dem Inhalt dieser Zulassungsurkunde gerecht werden wollen, ausgeformt. So ist in diesen Dienstanweisungen (meist des Bundesministeriums für Inneres) festgehalten, daß mit der Messung erst begonnen werden darf, wenn zweifelsfrei gewährleistet ist, daß der Proband innerhalb der letzten 15 Minuten keine Handlungen gesetzt hat, die das Ergebnis beeinflussen könnten (zB Konsum von Speisen, Medikamenten, Alkohol oder sonstigen Getränken, Rauchen, Verwendung von Mundspray).

Was die behauptete Konsumation des Alkohols in Form eines Schlußtrunkes betrifft, hätte der Berufungswerber bei der Amtshandlung auf diesen Umstand hinweisen müssen, was er aber nicht getan hat, im Gegenteil, er hat von einer Trinkzeit bis 2 Uhr gesprochen. Auch wenn diese Uhrzeit mit Ungenauigkeiten behaftet sein mag, so wäre doch bei der Befragung nach der Trinkzeit bei lebensnaher Betrachtungsweise ein Hinweis des Beschuldigten auf diesen Schlußtrunk mehr als angebracht gewesen, auch wenn er die Bedienungsanleitung nicht im Detail kennt. Der Berufungswerber hätte sich jedenfalls der Testung unterziehen müssen und hätte in einem allenfalls eingeleiteten Strafverfahren nach § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 zu seiner Verteidigung den Schlußtrunk vorbringen können.

Nach dem oben geschilderten Sachverhalt ist davon auszugehen, daß das Straßenaufsichtsorgan mit der Testung der Atemluft noch 15 Minuten - gerechnet ab Rauchende zugewartet hätte, ohne dies dem Beschuldigten allerdings mitgeteilt zu haben. Es ist zu prüfen, ob unter der ausgesprochenen Verweigerung ('unter diesen Umständen nicht') ein schuldhaftes und tatbildmäßiges Verhalten zu erblicken ist. Auch wenn der Beschuldigte in Kenntnis gesetzt worden war, daß durch das stattgehabte Rauchen das Alkomatergebnis verfälscht sein würde, stellt sein Verlangen nach einer möglicherweise die Nikotin- oder Teerreste neutralisierenden Mundspülung und die Äußerung 'unter diesen Umständen nicht' objektiv eine Verweigerung des Alkotests dar. Das Gendarmerieorgan war nicht verpflichtet, den Berufungswerber hinsichtlich der Bedienungsanleitung und hinsichtlich der ohnehin noch zuzuwartenden 15 Minuten aufzuklären.

Bei der rechtlichen Würdigung des Gesamtszenarios und des als Verweigerung gewerteten Verhaltens des Berufungswerbers zumindest auf eine vorwerfbare Fahrlässigkeit iSd § 5 Abs.1 VStG ist auf die Außerachtlassung der gebotenen Sorgfalt, daß ein tatbildmäßiger Sachverhalt verwirklicht werden könne, abzustellen. Zur Frage des Ausmaßes der objektiven Sorgfaltspflicht hat der VwGH bereits wiederholt ausgesprochen, daß der hiefür geltende Maßstab ein objektiv-normativer ist. Maßfigur ist der einsichtige und besonnene Mensch, den man sich in die Lage des Täters versetzt zu denken hat. Objektiv sorgfaltswidrig handelt der Täter folglich dann, wenn sich ein einsichtiger und besonnener Mensch des Verkehrskreises, dem der Handelnde angehört, an seiner Stelle anders verhalten hätte.

Der hier zu beurteilende Verkehrskreis ist jener der eine Lenkerprüfung absolviert habenden KFZ-Lenker. In der Prüfungsvorbereitung werden auch die Bestimmungen des § 5 StVO 1960 behandelt und wird in den Fahrschulen mitgeteilt, daß die Verweigerung des Alkotests strafbar ist. Der Berufungswerber hat sich somit nicht so verhalten, wie dies ein einsichtiger und besonnener KFZ-Lenker getan hätte, weshalb sein Verhalten zumindest fahrlässig ist.

Auch auf eine im Sinne des § 5 Abs.2 VStG entschuldigend wirkende Unkenntnis der Verwaltungsvorschriften kann sich der Beschuldigte aus obigen Gründen nicht berufen, auch nicht hinsichtlich der Bedienungsvorschriften, weil diesfalls bei jedem Alkotest vom Straßenaufsichtsorgan detailliert aufzuklären wäre, was in diesen nicht allgemein zugänglichen und somit nicht als bekannt voraussetzbaren Bedienungsvorschriften enthalten ist.

Der Berufungswerber hat sohin sowohl objektiv als auch subjektiv das Tatbild des § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO 1960 verwirklicht und hat somit eine Verwaltungsübertretung nach diesen Gesetzesbestimmungen begangen.

Die geringfügige Reduzierung der Geldstrafe erfolgte deshalb, weil gegen den Berufungswerber ein Konkursverfahren im Gange ist und somit seine Einkommensverhältnisse nicht mehr jenen zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses entsprechen.

Die Ersatzfreiheitsstrafe war nicht zu reduzieren, weil sich verschlechterte Einkommensverhältnisse lediglich auf die Höhe der Geldstrafe auswirken.

Im übrigen wird auf die zutreffenden Begründungsausführungen der Erstbehörde verwiesen.

6. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Guschlbauer