VwSen-103687/8/Weg/Ri

Linz, 26.09.1996

VwSen-103687/8/Weg/Ri Linz, am 26. September 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine erste Kammer (Vorsitzender: Dr. Guschlbauer, Berichter: Dr. Wegschaider, Beisitzer: Dr. Keinberger) über die Berufung des M K, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr.

M L und DDr. K R H, vom 22. März 1996 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 8. März 1996, VerkR96, nach der am 27. August 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt.

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich der Schuld und der Strafe mit der Maßgabe bestätigt, daß der Tatvorwurf wie folgt zu lauten hat:

"Der Beschuldigte hat am 27. Juli 1995 um 23.35 Uhr auf dem neben der W straße bei Straßenkilometer in Fahrtrichtung A auf der rechten Seite gelegenen Parkplatz des Gasthauses E den PKW mit dem Kennzeichen (D) in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand dadurch in Betrieb genommen, daß er den Motor laufen ließ und hat somit eine Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs.1 lit.a iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 begangen." II. Zusätzlich zu den Verfahrenskosten vor der ersten Instanz hat der Berufungswerber als Kostenbeitrag zum Strafverfahren den Betrag von 2.800 S (20% der verhängten Geldstrafe) binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu entrichten.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs.4 AVG iVm § 24, § 19, § 51 Abs.1, § 51i, § 64 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat mit dem in der Präambel zitierten Straferkenntnis über den Berufungswerber wegen der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.a iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 14.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen verhängt, wobei der Tatvorwurf wie folgt lautet (wörtliche Wiedergabe):

"Am 27.07.1995 um 23.35 Uhr wurde festgestellt, daß Sie den Motor des PKW, BMW 7-Serie, Kennzeichen (D), neben der W straße (parallel zur Fahrbahn in T, H) am öffentlichen Parkplatz des Gasthauses E, bei Str.km in Fahrtrichtung A laufen ließen und waren Sie aufgrund der bei Ihnen festgestellten Alkoholisierungsmerkmale (deutlicher Geruch der Atemluft nach Alkohol, unsicher schwankender Gang, lallende Sprache, deutliche Rötung der Bindehäute) verdächtig, das Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand bis zu Ihrem Standplatz neben der Str in T, H am öffentlichen Parkplatz des Gasthauses E, bei Str.km in Fahrtrichtung A gelenkt zu haben und haben sich hiebei aufgrund des bei Ihnen gemessenen Atemluftalkoholgehaltes von über 0,4 mg/l in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden." Außerdem wurde ein Kostenbeitrag zum Strafverfahren in der Höhe von 1.400 S in Vorschreibung gebracht.

2. Diesem Straferkenntnis ging das am 4. September 1995 eingeleitete ordentliche Verfahren voraus, in welchem eine Auswechslung des Tatvorwurfes noch innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist vorgenommen wurde. Während nämlich in der ersten Verfolgungshandlung vom 4. September 1995 der Tatvorwurf lautete, der Beschuldigte hätte am 27.

Juli 1995 um 23.35 Uhr einen PKW mit laufendem Motor auf der W straße in H, Gemeinde T, in Richtung A "geparkt" und sich hiebei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden, lautet der mit Schreiben vom 8. Jänner 1996 abgeänderte Tatvorwurf, daß am 27. Juli 1997 um 23.35 Uhr festgestellt worden sei, daß der Beschuldigte den Motor des PKW neben der W straße (parallel zur Fahrbahn in T, H ) am öffentlichen Parkplatz des Gasthauses E bei Str.km. in Fahrtrichtung A laufen ließ und auf Grund der festgestellten Alkoholisierungsmerkmale verdächtig sei, das Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand bis zu diesem Parkplatz gelenkt zu haben, wobei sich der Beschuldigte auf Grund des gemessenen Atemluftalkoholgehaltes von über 0,4 mg/l in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand befunden habe. Der letztlich geänderte Tatvorwurf floß auch in das Straferkenntnis ein.

Die Ausführungen in der Begründung des Straferkenntnisses setzen sich mit dem Tatvorwurf der Inbetriebnahme auseinander. Lediglich in einer einzigen Begründungspassage wird erwähnt, daß der Berufungswerber selbst angegeben habe, das Fahrzeug vom see an den Ort der Kontrolle gelenkt zu haben. Es fehlt in diesem Begründungselement, wie auch im Spruch, jeglicher Hinweis auf die Lenkzeit.

Aus der Anzeige ist zu entnehmen, daß der Beschuldigte seinen PKW mit laufendem Motor und in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand "auf der W straße in H, Gemeinde T, Bezirk B, in Richtung A parkte". Die Anhaltung (was darunter auch immer zu verstehen sein mag) sei auf der W straße in H, Gemeinde T bei Str.km erfolgt.

Aus einer Zeugenaussage des Meldungslegers vom 19. Oktober 1995 wird der Sachverhalt so weit konkretisiert, daß der PKW auf einem öffentlichen Parkplatz gegenüber dem Gasthaus E in Fahrtrichtung A abgestellt gewesen sei, daß ferner der Beschuldigte anläßlich der Verkehrskontrolle angegeben habe, er sei am see gewesen, daß schließlich der Motor gelaufen und das Abblendlicht eingeschaltet gewesen sei, der Beschuldigte aufgeweckt habe werden müssen und daß letztlich der PKW zumindest eine Stunde vor der Amtshandlung in der selben Position abgestellt gewesen sei.

3. Der Berufungswerber bringt in seiner rechtzeitigen und auch sonst zulässigen Berufung sinngemäß vor, das Straferkenntnis sei schon deshalb rechtswidrig, weil Tatvorwurf und Begründung diametral voneinander abweichen, zumal ein völlig anderes Tatbild begründet worden sei. Der Beschuldigte sei in den Nachmittagsstunden am see gewesen und sei auf der Fahrt zum Parkplatz des Ewirtes nicht alkoholisiert gewesen. Die alkoholischen Getränke hätte er erst beim Ewirt zu sich genommen und habe sohin den PKW in nicht alkoholisiertem Zustand zum Parkplatz gelenkt.

Gestartet hätte er den Motor deshalb, um das mitgeführte Handy, mit welchem er ein Taxi habe herbeirufen wollen, aktivieren habe wollen. Es liege also keine Inbetriebnahme vor.

Es folgt in der Berufung unter Hinweis auf ein Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates noch der Einwand, daß nach der novellierten Fassung des § 5 StVO lediglich Personen zum Alkotest aufgefordert werden dürfen, die verdächtig sind, alkoholisiert ein Fahrzeug gelenkt zu haben. Bei Verdacht auf eine bloße Inbetriebnahme dürfe eine Atemluftuntersuchung nur durchgeführt werden, wenn die Prüfung der Atemluft an Ort und Stelle möglich sei. Die Exekutivbeamten seien daher nicht berechtigt gewesen, eine Atemluftprobe auf dem Gendarmerieposten H A durchzuführen.

Es wird letztlich die ersatzlose Aufhebung des Straferkenntnisses, in eventu eine Reduzierung der Strafe beantragt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis aufgenommen durch zeugenschaftliche Vernehmung des Gendarmeriebeamten Insp. A G, durch zeugenschaftliche Befragung der Ewirtin R D und durch Besichtigung der Tatörtlichkeit anläßlich der am 27. August 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung.

Auf Grund des vom Zeugen Gr.Insp. G beschriebenen Abstellplatzes des Beschuldigten-PKW's und auf Grund des in Augenschein genommenen Parkplatzes vis à vis des Ewirtes steht fest, daß es sich bei dieser Verkehrsfläche um eine solche mit öffentlichem Verkehr iSd § 1 der StVO 1960 handelt. Das Beschuldigtenfahrzeug stand auf diesem geschotterten Parkplatz, der durch keinerlei Absperrungen von der Fahrbahn getrennt ist, ca. 1 m bis 3 m vom Fahrbahnrand entfernt und parallel zu diesem. Auch wenn es sich nicht um den Hauptparkplatz des Gasthauses Ewirt handelt (dieser befindet sich direkt vor dem Gasthaus) so ist doch auf Grund der Größe dieses beschotterten Parkplatzes deutlich erkennbar, daß es sich um einen Abstellplatz, der von jedermann unter den selben Bedingungen benutzt werden darf, handelt.

Die Tatzeit betreffend das angelastete Lenken konnte im Verfahren nicht ermittelt werden. Es ist sohin denkbar, daß der Berufungswerber schon Stunden vorher zu diesem Parkplatz fuhr. Es ist auch mit einer für ein Verwaltungsstrafverfahren ausreichenden Sicherheit die Tatörtlichkeit, (jene Straßenstrecke, die er in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befahren hat) zu konkretisieren.

Aus der Art der Aufstellung, insbesondere aus der Richtung des abgestellten Fahrzeuges kann dies nicht zwingend abgeleitet werden. Der Beschuldigte selbst hat in der Berufungsschrift behauptet, er sei zu diesem Parkplatz noch in einem nicht durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gefahren und habe die alkoholischen Getränke beim Ewirt eingenommen. Diese Behauptung stellte sich jedoch bei der mündlichen Verhandlung als unrichtig heraus, weil auf Grund der Zeugenaussage der Ewirtin eindeutig feststeht, daß dieses Gasthaus an diesem Tag und auch an diesem Abend geschlossen war.

Der Rechtsfreund des Berufungswerbers bringt noch vor, es sei nicht auszuschließen, daß der Berufungswerber die alkoholischen Getränke im PKW und auf dem Parkplatz konsumiert habe und somit zum Zeitpunkt des Lenkens noch nicht alkholbeeinträchtigt war. Er könnte auch - so der Rechtsfreund - die alkoholischen Getränke in einem anderen Gasthaus in T getrunken haben. Beide als möglich hingestellten Varianten sind nicht denkunmöglich. Im Falle, daß der Berufungswerber in einem anderen Gasthaus alkoholische Getränke zu sich genommen hat, besteht jedoch Erklärungsbedarf dahingehend, wie er in nicht alkoholisiertem Zustand zu diesem Parkplatz gelangt ist. Für die Einnahme alkoholischer Getränke im Fahrzeug fehlt jeder Anhaltspunkt und gilt sohin als unwahrscheinlich, wenn auch nicht als denkunmöglich. Der Berufungswerber hat zum Beweis dafür, daß er die alkoholischen Getränke beim E zu sich genommen hat und in einem nicht durch Alkohol beeinträchtigten Zustand den PKW gelenkt hat, eine Zeugin namens Z (Beifahrerin) genannt. Die Vernehmung dieser Zeugin erwies sich jedoch als nicht zielführend, zumal eindeutig feststeht, daß das Gasthaus E geschlossen war und hinsichtlich der Lenkzeit - wie noch darzulegen sein wird eine Beweiserhebung nicht zielführend war. Es wurde nämlich überhaupt keine Lenkzeit zum Vorwurf gemacht, sodaß aus Gründen der Tatkonkretisierung iSd § 44a Z1 VStG bezüglich des Tatvorwurfes "Verdacht des Lenkens" eine nicht mehr behebbare Rechtswidrigkeit vorliegt, weil die fehlende Zeitangabe die Tat nicht so ausreichend konkretisiert und individualisiert, daß der Berufungswerber vor einer Doppelbestrafung geschützt wäre. Die Zeit der Inbetriebnahme um 23.35 Uhr für sich allein reicht nicht aus, auf den Lenkzeitpunkt zu schließen.

Es steht aber auf Grund der Zeugenaussage des Gr.Insp. G eindeutig fest (und wird dies auch vom Beschuldigten nicht bestritten), daß zum Zeitpunkt der Beanstandung um 23.35 Uhr der Motor des PKW's lief und sohin nach der ständigen Spruchpraxis des Verwaltungsgerichtshofes eindeutig von einer Inbetriebnahme des Fahrzeuges zu sprechen ist. Daß der Berufungswerber lediglich ein Handy aktivieren wollte und aus diesem Grund den Motor gestartet hat, ist einerseits unglaubwürdig, weil er tief schlafend angetroffen wurde, und andererseits unerheblich, weil das Anlassen des Motors, selbst zum Zwecke der Aktivierung des Handys, eine Inbetriebnahme darstellt.

Die beim Gendarmerieposten Hochburg-Ach durchgeführte Testung der Atemluft ergab um 23.55 Uhr einen Atemluftalkoholgehalt von 0,82 mg/l (geringerer Wert). Damit steht fest, daß der Berufungswerber um 23.35 Uhr seinen PKW auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand in Betrieb genommen hat.

5. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

Der Tatvorwurf der Erstbehörde beinhaltet zwei Tatbestandselemente. Einerseits den Verdacht, einen PKW in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben, ohne die Lenkzeit anzugeben und ohne hinsichtlich der angeführten Tatörtlichkeit ausreichend gesicherte Beweisergebnisse vorliegen zu haben; zum anderen enthält das Straferkenntnis und auch der konkretisierte Tatvorwurf vom 8. Jänner 1996 auch die Elemente der Inbetriebnahme des Fahrzeuges, auch wenn dies nicht so eindeutig formuliert erscheint. Immerhin ist im Straferkenntnis angeführt, daß festgestellt wurde, daß der Beschuldigte den Motor des PKW's laufen ließ, was nichts anderes bedeuten kann, daß er das Fahrzeug in Betrieb genommen hat. So gesehen erweist sich zwar der Spruch des Straferkenntnisses rechtswidrig, weil der Berufungswerber mit zwei Tatvorwürfen konfrontiert ist (Inbetriebnahme des Fahrzeuges und Verdacht des Lenkens in alkoholbeeinträchtigtem Zustand) sodaß der unabhängige Verwaltungssenat zu einer zulässigen Konkretisierung der Tat (ohne sie auszuwechseln) nicht nur berechtigt sondern auch verpflichtet ist.

Die sohin konkretisierte und durch Verfolgungshandlungen auch zum Vorwurf gemachte Tat lautet demnach, daß der Berufungswerber am 27. 7. 1995 um 23.35 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen (D) neben der W straße auf einem als Straße mit öffentlichem Verkehr zu qualifizierenden Parkplatz des Gasthauses Ewirt bei Str.km in Betrieb genommen hat, indem er den Motor des Fahrzeuges laufen ließ und sich dabei, wie bei der Testung der Atemluft um 23.55 Uhr festgestellt wurde, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (0,82 mg/l) befunden hat.

Zur Verfolgungshandlung wird noch bemerkt, daß auch jene vom 4. September 1995 eine solche darstellt und die vorgenommene Änderung des Tatvorwurfs die erste Verfolgungshandlung nicht ungültig macht. Im übrigen dürfte trotz des verunglückten Spruchs im Straferkenntnis auch die belangte Behörde vom Faktum der Inbetriebnahme und von der Strafbarkeit derselben ausgegangen sein, wie der Begründung des Straferkenntnisses zu entnehmen ist.

Der Einwand des Berufungswerbers, es sei nach der novellierten Fassung des § 5 StVO im Zusammenhang mit einem Erkenntnis des O.ö.Verwaltungssenates nicht verpflichtend, der Aufforderung zum Alkotest bei bloßer Inbetriebnahme nachzukommen, wenn der Alkomat nicht mitgeführt wird, zieht allenfalls die Straflosigkeit einer Alkotestverweigerung nach sich. Es hat dies aber nicht zur Folge, daß die bei der Alkotestung gewonnenen Beweise nicht verwendet werden dürfen.

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf ein Fahrzeug nicht in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls von Alkohol beeinträchtigt.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug in Betrieb nimmt.

Der oben angeführte und als erwiesen geltende Sachverhalt läßt sich unschwer unter die eben genannten gesetzlichen Bestimmungen subsumieren, sodaß sowohl die objektive Tatbildmäßigkeit und in Ermangelung von Schuldausschließungs- und Rechtfertigungsgründen auch die subjektive Tatbildmäßigkeit gegeben ist, sohin der Berufungswerber die im Spruch dieses Erkenntnisses angeführte Verwaltungsübertretung begangen hat.

Zur Strafhöhe:

Neben dem im Materiengesetz normierten Strafrahmen ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Mildungerungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen.

Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Schon aus dem Strafrahmen ergibt sich, daß die verhängte Geldstrafe (und Ersatzfreiheitsstrafe) im untersten Bereich gelegen ist. Die schwere Alkoholisierung und eine einschlägige Vormerkung aus dem Jahre 1993 lassen die ausgesprochene Strafhöhe bei den nicht widersprochenen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen keinesfalls als rechtswidrig erscheinen. Die vom Berufungswerber angeführten Milderungsgründe (§ 34 Z11, Z14 und Z18 StGB) liegen zum einen nicht vor und würden zum anderen im Hinblick auf die erschwerenden Umstände der einschlägigen Vormerkung und des hohen Alkoholisierungsgrades zu keiner Strafminderung führen.

6. Die Kostenentscheidung (Kostenbeitrag zum Strafverfahren) ist eine gesetzliche Folge des § 64 VStG.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Guschlbauer