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des Landes Oberösterreich
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VwSen-103707/11/Ki/Shn

Linz, 16.09.1996

VwSen-103707/11/Ki/Shn Linz, am 16. September 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Kisch über die Berufung des Siegfried M, vom 29. März 1996 gegen das Straferkenntnis der BH Braunau/Inn vom 14. März 1996, Zl.VerkR96-13889-1995-Ro, aufgrund des Ergebnisses der am 9. September 1996 durchgeführten öffentlichen Berufungsverhandlung hinsichtlich Faktum 2 zu Recht erkannt:

I: Die Berufung wird hinsichtlich Faktum 2 als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich vollinhaltlich bestätigt.

II: Zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz hat der Berufungswerber hinsichtlich Faktum 2 als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 600 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit Straferkenntnis vom 14. März 1996, VerkR96-13889-1995-Ro, über den Berufungswerber (Bw) ua wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 64 Abs.1 erster Halbsatz KFG 1967 gemäß § 134 Abs.1 KFG 1967 eine Geldstrafe in Höhe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) verhängt, weil er am 2.12.1995 um 23.15 Uhr den PKW am Parkplatz vor dem Gasthaus "K" in 48, in Betrieb nahm, das Fahrzeug ca 3 m nach rückwärts und anschließend ca 3 m nach vorwärts in die ursprüngliche Lage lenkte und das Kraftfahrzeug gelenkt hat, obwohl er nicht im Besitz einer von der Behörde erteilten Lenkerberechtigung für die Gruppe B war. Außerdem wurde er hinsichtlich der gegenständlichen Verwaltungsübertretung gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 300 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Der Bw erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 29. März 1996 Berufung mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben. In eventu wurde unter Verweis auf das geringe Einkommen sowie unter Berücksichtigung des Ausmaßes der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung eine geringere Strafbemessung beantragt.

Dem erstinstanzlichen Verfahren wird eine Mangelhaftigkeit dahingehend unterstellt, daß dem Bw im Verfahren vor Straferkenntniserlassung nicht gehöriges Parteiengehör eingeräumt worden sei. Es sei dem ausgewiesenen Vertreter des Bw der Akt der BH Braunau/Inn am 8. März 1996 übersendet und eine dreiwöchige Stellungnahmefrist gewährt worden. Ohne jedoch diese Stellungnahmefrist abzuwarten, habe die Behörde bereits am 14. März 1996 das gegenständliche Straferkenntnis erlassen.

Inhaltlich argumentiert der Bw, daß er die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung nicht begangen habe, als der PKW von ihm nachweislich nicht in Betrieb genommen worden sei. Auch sei eine gesetzmäßige Aufforderung zur Überprüfung der Atemluft nicht erfolgt, da eine derartige Aufforderung nicht auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr erfolgte.

Die Parkplätze vor dem Gasthaus "K" seien nur für die Gäste eines bestimmten gastgewerblichen Betriebes bestimmt und jedenfalls nicht unter den Begriff Straße mit öffentlichem Verkehr einzuordnen. Der Parkplatz befinde sich darüber hinaus in einem abgezäunten Betriebsgelände, das mit Schranken versehen sei und vor dessen Zufahrt sich die Tafel "Unbefugten ist der Zutritt verboten" befindet.

Sowohl die Anhaltung als auch die Aufforderung zur Kontrolle der Atemluft seien innerhalb des eingezäunten Privatgrundstückes erfolgt und es sei daher die Anhaltung sowie die Aufforderung zur Atemluftkontrolle mangels eines Verschuldens des Verkehrsteilnehmers rechtswidrig gewesen.

Darüber hinaus habe der Bw zum genannten Tatzeitpunkt am genannten Tatort den PKW nachweislich nicht in Betrieb genommen. Er habe sich aus dem Auto lediglich Zigaretten holen wollen. Das Fahrzeug habe er zum angegebenen Zeitpunkt an Herrn Thomas K verliehen.

I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte hinsichtlich Faktum 2 des Straferkenntnisses, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung verbunden mit einem Lokalaugenschein am 9. September 1996 Beweis erhoben. Bei der Berufungsverhandlung wurden der Bw sowie als Zeugen GI Günter S, BI Matthias K und Herr Thomas K einvernommen. Eine Vertreterin der Erstbehörde war ebenfalls anwesend.

I.5. Der Bw rechtfertigte sich - entgegen dem Berufungsvorbringen - damit, daß er von den Gendarmeriebeamten nicht zur Vornahme des Alkotestes aufgefordert worden sei. Der amtshandelnde Gendarmeriebeamte habe ihn lediglich angesprochen, ob er wieder fahren wollte. Weiters bestritt er, daß er das Fahrzeug in Betrieb genommen bzw gelenkt hat, er habe sich lediglich Zigaretten geholt. Er bestätigte, daß er keine Lenkerberechtigung hat, der Führerschein sei ihm im Jahre 1982 entzogen worden. Er habe zum Vorfallszeitpunkt das Fahrzeug samt einem Anhänger an Herrn K verborgt. Es sei vereinbart worden, daß das Fahrzeug von K am Vorfallsort abgestellt werde. Diesbezüglich habe der Pächter des Gasthauses die Erlaubnis erteilt. Der erwähnte Anhänger sei ebenfalls am Betriebsgelände und zwar bei einer Firma W abgestellt gewesen. Das Fahrzeug habe er sich gekauft, damit er eine Jacht transportieren könne. Daß er alkoholisiert war, wurde vom Bw nicht bestritten.

Die beiden Gendarmeriebeamten führten übereinstimmend aus, daß eine ordnungsgemäße Aufforderung zum Alkomattest erfolgt sei. Sie seien als Sektorstreife mit einem Gendarmeriedienstfahrzeug unterwegs gewesen und hätten das Betriebsgelände kontrolliert. Vor dem Gasthaus K hätten sie nicht weiterfahren können, weil vom Parkplatz das Auto des Bw herausgekommen sei. Der Bw habe nach dem Herausfahren aus der Parklücke kurz verharrt und sei dann wieder in die Lücke zurückgefahren. Ob in der Nähe des Bw-Fahrzeuges auch ein Anhänger gestanden sein könnte, sei ihnen nicht aufgefallen.

Der vom Bw als Zeuge beantragte Thomas K führte aus, daß er sich damals das Fahrzeug des Bw für drei Tage ausgeliehen hatte. Er habe den PKW samt Anhänger vor dem Gebäude (Gasthaus K) geparkt.

Beim Lokalaugenschein wurde festgestellt, daß es sich am Vorfallsort um eine Art Betriebsfläche handelt. Bei der Einfahrt befand sich ein Schranken, der jedoch - wie zum Vorfallszeitpunkt - geöffnet war. Am Gelände befinden sich diverse Betriebe, unter anderem eine Autofirma, weiters das - derzeit nicht geöffnete - Gasthaus "Die K" sowie weitere Betriebe. Vor der Einfahrt befinden sich Hinweispfeile für diverse Firmen, eine Geschwindigkeitsbeschränkungstafel "10 km/h", eine gelbe Tafel, daß Unbefugten der Zutritt verboten sei und weiters ein Gefahrenzeichen mit der Zusatztafel "Stapler hat Vorrang". Bei der Ausfahrt des Geländes befindet sich das Verkehrszeichen "Vorrang geben".

I.6. In freier Beweiswürdigung gelangt der O.ö.

Verwaltungssenat zur Auffassung, daß den Aussagen der Gendarmeriebeamten in bezug auf die festgestellte Verwaltungsübertretung Glauben zu schenken ist. Die Aussagen wurden unter Wahrheitspflicht getätigt und sind in sich schlüssig und den Denkgesetzen nachvollziehbar. Auch ist davon auszugehen, daß die Zeugen als geschulte Gendarmeriebeamte in der Lage sind, objektiv den Sachverhalt wiederzugeben und es ist ihnen auch nicht zu unterstellen, daß sie den Bw willkürlich einer Verwaltungsübertretung beschuldigen würden.

Der Beschuldigte konnte sich in jede Richtung verteidigen.

Dieser Umstand darf zwar nicht schlechthin für ihn belastend gewertet werden, im konkreten Falle sprechen jedoch sämtliche Umstände dafür, daß er zur vorgeworfenen Tatzeit tatsächlich das Kraftfahrzeug in Betrieb genommen bzw gelenkt hat. Daß er zum Vorfallszeitpunkt alkoholisiert war, wurde vom Bw nicht bestritten.

Der Umstand, daß keine ordnungsgemäße Aufforderung zum Alkotest erfolgt sei, wurde erstmals bei der Berufungsverhandlung geltend gemacht. Im Berufungsschriftsatz wird dieser Umstand in keiner Weise bestritten, dort wird lediglich argumentiert, daß eine gesetzmäßige Aufforderung zur Überprüfung der Atemluft deshalb nicht erfolgte, da eine derartige Aufforderung nicht auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr erfolgte.

Was die Aussage des vom Bw genannten Zeugen anbelangt, so hat dieser zwar bestätigt, daß ihm der Bw das Fahrzeug geborgt hat, beim vorliegenden Sachverhalt ist dieser Umstand jedoch nicht relevant, zumal ausschließlich die Inbetriebnahme bzw das Lenken zum Tatzeitpunkt zu prüfen ist. Erwähnenswert ist die Aussage hinsichtlich des ebenfalls verborgten Anhängers, wonach der Zeuge das Fahrzeug samt Anhänger am Parkplatz abgestellt hat. Der Bw hat jedoch ausgesagt, daß der Anhänger zum Vorfallszeitpunkt im Bereich der Firma W gestanden sei. Dies legt den Schluß nahe, daß der Bw selbst den Anhänger abgekuppelt und auf eine andere Stelle verbracht hat, um eben das Fahrzeug ohne diesen Anhänger in Betrieb nehmen zu können.

I.7. Unter Zugrundelegung des im Berufungsverfahren gewonnenen Ermittlungsergebnisses hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wie folgt erwogen:

Gemäß § 64 Abs.1 KFG 1967 ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges auf Straßen mit öffentlichem Verkehr nur aufgrund einer von der Behörde erteilten Lenkerberechtigung für die Gruppe zulässig, in die das Kraftfahrzeug fällt.

Gemäß § 1 Abs.1 KFG 1967 sind die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, sofern im Abs.2 nicht anderes festgesetzt ist, auf Kraftfahrzeuge und Anhänger, die auf Straßen mit öffentlichem Verkehr (§ 1 Abs.1 Straßenverkehrsordnung 1960 - StVO 1960, BGBl.Nr.195) verwendet werden, und auf den Verkehr mit diesen Fahrzeugen auf solchen Straßen anzuwenden.

Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat eindeutig ergeben, daß der Bw zum tatgegenständlichen Zeitpunkt ein Fahrzeug gelenkt hat. Daß er nicht im Besitz der erforderlichen Lenkerberechtigung ist, hat er selbst zugestanden. Die vorgeworfene Verwaltungsübertretung wird daher als erwiesen angesehen.

Mit der Argumentation, beim Vorfallsort würde es sich um keine Straße mit öffentlichem Verkehr handeln, ist im konkreten Falle nichts iSd Berufungsvorbringens zu gewinnen.

Bei einer Straße mit öffentlichem Verkehr iSd Straßenverkehrsordnung 1960 ist nicht ausschließlich Kriterium, daß Träger dieser Straße eine öffentlich rechtliche Körperschaft ist. Auch eine Privatstraße gilt dann als Straße mit öffentlichem Verkehr, wenn diese von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden kann.

Im vorliegenden Fall handelt es sich, wie der Lokalaugenschein ergeben hat, um eine Verkehrsfläche, welche zur Erschließung der dort situierten Betriebe dient. Wohl befindet sich bei der Einfahrt eine Schrankenanlage, welche offensichtlich jedoch im Regelfalle nicht geschlossen ist sowie eine Tafel, daß Unbefugten der Zutritt verboten sei.

Andererseits ist es jedoch wohl sämtlichen Kunden der dort ansässigen Betriebe ohne Einschränkung möglich, diese Verkehrsfläche zu benützen.

Der VwGH hat im Erkenntnis vom 19.12.1990, 90/02/0164, ausgesprochen, daß es sich bei einem umzäunten Firmenparkplatz, der über eine Zufahrt von einer Nebenstraße aus erreicht werden kann und der mit der Hinweistafel "Parkplatz für Kunden" gekennzeichnet ist, um eine Straße mit öffentlichem Verkehr handelt, da es jedermann möglich ist, mit einem Kfz auf den Parkplatz zu gelangen und der Kreis der Kunden nicht von vornherein auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt ist, wobei selbst Personen unter Mißachtung der vom Grundeigentümer ausgesprochenen Widmung den Parkplatz benützen können.

Im vorliegenden Fall handelt es sich ebenfalls um eine Firmenparkplatz und es ist offensichtlich jedermann möglich, diesen Parkplatz zu befahren. Selbst der Bw hat dazu ausgeführt, daß das Gasthaus "K" zwar im Regelfalle von Firmenangehörigen benützt wird, daß aber gelegentlich auch andere Gäste dort hin kommen. Er selbst behauptet überdies, daß er zum Vorfallszeitpunkt arbeitslos war. Dennoch hat er sich ebenfalls als "nicht Betriebsangehöriger" im besagten Gasthaus befunden.

Aus den genannten Erwägungen heraus ist daher davon auszugehen, daß es sich beim Tatort um eine als Straße mit öffentlichem Verkehr anzusehende Verkehrsfläche handelt und daher sowohl die Straßenverkehrsordnung als auch das Kraftfahrgesetz für diesen Bereich in Geltung stehen.

Zur Rüge des Verfahrensmangels, wird festgestellt, daß laut den vorliegenden Aktenunterlagen bloß eine Woche zur Stellungnahme hinsichtlich des Beweisvorhaltes eingeräumt wurde. Ungeachtet der Tatsache, daß ein Verfahrensmangel ohnedies im Berufungsverfahren saniert werden könnte, hat die Erstbehörde ihre Entscheidung erst nach Ablauf dieser gewährten Frist getroffen.

Zur Straffestsetzung (§ 19 VStG) ist festzustellen, daß diesbezüglich die Erstbehörde den Ermessensspielraum nicht überschritten hat. Das Lenken eines Kraftfahrzeuges ohne Lenkerberechtigung stellt einen besonders schwerwiegenden Verstoß gegen kraftfahrrechtliche Vorschriften dar. Dazu kommt, daß straferschwerend eine einschlägige Übertretung nach § 64 Abs.1 zu berücksichtigen ist. Ebenso ist in die Strafbemessungsüberlegung miteinzubeziehen, daß die Übertretung offensichtlich in der Schuldform eines Vorsatzes begangen wurde. Es wird in diesem Zusammenhang auf ein Erkenntnis des VwGH vom 28.9.1988, 88/02/0109, hingewiesen, wonach ein Überschreiten des Ermessensspielraumes bei der Strafbemessung nicht zu erkennen ist, wenn über den Beschuldigten angesichts des erheblichen Unrechtsgehaltes von mehreren einschlägigen Vorstrafen, sowie des Umstandes, daß als Schuldform allein Vorsatz in Betracht kommt, eine geradezu milde Strafe in Höhe von 20.000 S pro Tatbestandsverwirklichung verhängt wurde.

Unter diesem Aspekt hat die Erstbehörde die verhängte Geldstrafe im konkreten Fall sehr milde bemessen und es ist, um dem Bw die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens spürbar vor Augen zu führen, aus spezialpräventiven Gründen eine Herabsetzung der Bestrafung nicht vertretbar.

Unter Berücksichtigung der aus dem Verfahrensakt ersichtlichen - unbestrittenen - sozialen und wirtschaftlichen Lage des Bw (Einkommen monatlich ca 10.000 S 12.000 S, kein Vermögen, Sorgepflicht für ein Kind) ist die verhängte Strafe jedenfalls tat- und schuldangemessen festgesetzt worden.

Darüber hinaus ist auch aus generalpräventiven Gründen eine Herabsetzung der Strafe nicht vertretbar.

Aufgrund der dargelegten Umstände gelangt der O.ö.

Verwaltungssenat zur Auffassung, daß die belangte Behörde bei der Strafbemessung von dem ihr eingeräumten Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Eine Rechtswidrigkeit der Strafbemessung kann daher nicht festgestellt werden und es war spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Mag. K i s c h

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