VwSen-103885/26/Ki/Shn

Linz, 06.11.1997

VwSen-103885/26/Ki/Shn Linz, am 6. November 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Im Grunde des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 10. Oktober 1997, B 389/97-10, hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Bleier, Beisitzer Dr. Leitgeb, Berichter Mag. Kisch) über die Berufung des Hermann M, vom 10. Juli 1996 gegen das Straferkenntnis der BH Braunau/Inn vom 20. Juni 1996, VerkR96-13934-1995-1-Ro, unter Zugrundelegung des Ergebnisses der am 18. Dezember 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung nach Aufhebung des Erkenntnisses vom 9. Jänner 1997, VwSen-103885/15/Ki/Shn, neuerlich zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis nach der Maßgabe bestätigt, daß als Tatzeit 06.00 Uhr festgestellt wird.

Zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz hat der Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 2.800 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

Rechtsgrundlage: zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die BH Braunau/Inn hat mit Straferkenntnis vom 20. Juni 1996, VerkR96-13934-1995-1-Ro, über den Berufungswerber (Bw) gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 14.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage) verhängt, weil er am 7.12.1995, gegen 6.30 Uhr den PKW, Kennzeichen, auf der Engelbach Bezirksstraße 1025, Gemeinde Pischelsdorf a.E., Bezirk Braunau/Inn, von Nußdorf, Bezirk Salzburg-Umgebung, kommend bis Strkm. 7,0 kurz vor der Ortschaft Engelschärding, Gemeinde Pischelsdorf a.E., lenkte und sich dabei aufgrund des bei ihm gemessenen Atemluftalkoholgehaltes von über 0,4 mg/l in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat. Er habe dadurch § 5 Abs.1 StVO 1960 verletzt. Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.400 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet. 1.2. Gegen des Straferkenntnis hat der Bw mit Schriftsatz vom 10. Juni 1996 Berufung erhoben und beantragt, seiner Berufung nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verfahren einzustellen. Er begründet das Rechtsmittel im wesentlichen damit, daß als Ergebnis der Untersuchung der niedrigere der beiden Meßwerte, also das für den Untersuchten günstigere Ergebnis gilt. Dabei sei nach der Bedienungsanleitung zu beachten, daß ein abgesichertes Ergebnis und damit verwertbare Messungen nur dann vorliegen, wenn beide Meßwerte bestimmte Abweichungsgrenzen nicht überschreiten. Dies bedeute, daß in Fällen, in denen die beiden ausgedruckten Meßwerte bei der AAK bis zu 0,5 mg/l um mehr als 0,05 mg/l oder bei einer AAK von über 0,5 mg/l um mehr als 10 % auseinander liegen, die Messungen nicht verwertbar seien und die Untersuchung daher zu wiederholen sei. Daraus ergebe sich, daß der Alkotest unabhängig davon, wie der Alkomat diesen bewerte, also als verwertbar oder als nicht verwertbar zu wiederholen ist, wenn die 10 %ige Probendifferenz überschritten sei. Diese Differenz sei nach der Judikatur des VwGH vom unteren Wert zu berechnen, weswegen man gegenständlich auf eine Meßdifferenz von 10,53 % komme. Das Ergebnis des verfahrensgegenständlichen Maßpaares dürfe daher einer Bestrafung nicht zugrundegelegt werden.

Weiters führt der Bw aus, daß er in Nußdorf um etwa 5.40 Uhr weggefahren und nach Zurücklegung der 20 km messenden Strecke um Punkt 6.00 Uhr nach Hause gekommen sei bzw sei um 6.00 Uhr der Unfall passiert. Nach Ablauf der sechsmonatigen Verfolgungsverjährung sei die Richtigstellung der Tatzeit nicht mehr möglich, weswegen das Verwaltungsstrafverfahren auch aus diesem Grunde eingestellt werden möge.

Bei der Strafbemessung möge Berücksichtigung finden, daß beim gegenständlichen Unfall an seinem PKW Totalschaden aufgetreten sei, der Zeitwert dieses Fahrzeuges habe bei rund 100.000 S gelegen. Weiters habe die OKA betreffend die Reparierung des Transformators eine Rechnung über 54.556 S gestellt, weswegen aus diesem Vorfall für ihn ein äußerst hoher finanzieller Schaden entstanden sei.

Schließlich reichte der Bw am 2. September 1996 einen weiteren Schriftsatz ein, welcher in seiner äußerst umfangreichen Ausführung im wesentlichen dahingehend zielt, daß der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich einen Antrag nach Art.140 Abs.1 BVG wegen Aufhebung der Bestimmung des § 100 Abs.5 StVO an den VfGH stellt. Er vertritt die Auffassung, daß der Ausschluß des § 20 VStG durch die genannte Bestimmung verfassungswidrig sei. I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 18. Dezember 1996 Beweis erhoben. Bei dieser Berufungsverhandlung waren der Rechtsvertreter des Bw, welcher selbst nicht erschienen ist, sowie eine Vertreterin der Erstbehörde anwesend. Weiters wurde als technischer Amtssachverständiger Ing. Maximilian A beigezogen. I.5. Der Rechtsvertreter des Bw brachte bei der Verhandlung vor, daß, wie der VwGH in seinem Erkenntnis vom 17.1.1990, 89/03/0161, ausgeführt hat, die Probendifferenz vom niedrigeren Wert aus zu berechnen sei. Als Verwendungsrichtlinie für Atemalkoholmeßgeräte des BMI vom 14.5.1990 gelte als Ergebnis der Untersuchung der niedrigere der beiden Meßwerte als das für den Untersuchten günstigere Ergebnis. Dabei sei zu beachten, daß ein abgesichertes Ergebnis und damit verwertbare Messungen nur dann vorliegen würden, wenn beide Meßwerte bestimmte Abweichungsgrenzen nicht überschreiten. Das bedeute, daß in Fällen, in denen die beiden ausgedruckten Werte bei einer AAK von über 0,5 mg/l um mehr als 10 % auseinander liegen, die Messungen nicht verwertbar seien und die Untersuchung daher zu wiederholen sei. Auch danach sei die Probendifferenz vom unteren Wert zu berechnen (vgl VwGH vom 22.4.1994, 94/02/0091). Der Sachverständige habe ausgeführt, daß die Software die Probendifferenz ausgehend vom ersten Wert berechne, welcher gegenständlich der höhere sei, was nach der Verwendungsrichtlinie und der zitierten Judikatur unzulässig sei. Die Gerätesoftware entspreche somit nicht der Verwendungsrichtlinie bzw Gerätezulassung und es könne das aktenkundige Meßpaar daher einer Bestrafung nicht zugrundegelegt werden. Er ersuche um Erteilung einer Dreimonatsfrist zur Einholung eines Privatgutachtens eines Meßtechnikers zum Beweis, daß die in Verwendung gestandene Gerätesoftware den Verwendungsrichtlinien bzw der Gerätezulassung des BMI nicht entspreche und das aktenkundige Meßpaar aus meßtechnischer Sicht nicht verwertbar sei.

Im Laufe der Verhandlung wurde auch ein Gutachten des technischen Amtssachverständigen diskutiert. In diesem Gutachten hat der Sachverständige ausgeführt, daß die Gerätesoftware so ausgelegt ist, daß bei der zweiten Einzelmessung geprüft wird, ob der Meßwert um mehr als 10 % vom ersten Meßwert abweicht. Diese Prüfung erfolgt unabhängig davon, welcher der beiden Einzelmeßwerte geringer ist. In der angeführten Gerätezulassung ist nicht definiert, von welchem Wert die Abweichung zu prüfen ist.

Bei den vorliegenden Einzelmeßwerten von 0,84 mg/l und 0,76 mg/l wurde daher durch die Gerätesoftware in der vorgegebenen Art geprüft, ob der zweite Wert um mehr als 10 % bzw 0,05 mg/l vom ersten Einzelmeßwert abweicht. Es wird daher von einem korrekten Programmablauf ausgegangen, dh, daß aufgrund des Ausdruckes nicht auf einen Defekt am verwendeten Gerät geschlossen werden kann. Hinsichtlich der Definition der Gerätezulassung (Überwachung der Differenz ohne nähere Angabe des zugrundeliegenden Einzelmeßwertes) hat der Sachverständige mit dem zuständigen Bearbeiter des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen telefonisch Kontakt aufgenommen und dieser hat angegeben, daß die Abweichung jeweils vom ersten gemessenen Wert vom Gerät selbständig überprüft und daher die gegenständliche Meßreihe als korrekt angesehen wird.

Ergänzend führte der Sachverständige im Zuge der Verhandlung aus, daß die Messung auf zwei Kommastellen genau erfolgt. Die Meßgenauigkeit ist in der eichamtlichen Zulassung dokumentiert (Eich- und Verkehrsfehlergrenzen), wobei insgesamt von einer Meßgenauigkeit auf zwei Kommastellen ausgegangen wird. Die Verkehrsfehlergrenzen des Alkomaten betragen laut eichamtlicher Zulassung für den Bereich 0 mg/l bis 2 mg/l +/- 5 % vom Meßwert, jedoch nicht weniger als +/- 0,02 mg/l. Diese Eich- und Verkehrsfehlergrenzen können aufgrund der auch bei der Gerätezulassung zugrundegelegten möglichen Meßungenauigkeit vorliegen. Dies könnte bedeuten, wenn die Verkehrsfehlergrenze beim ersten Meßwert einen höheren Wert angezeigt hätte als effektiv bzw beim zweiten Wert einen niedrigeren Wert als effektiv vorhanden, eine Probendifferenz von mehr als 10 % vorliegen würde, wobei das Gerät vom numerisch gemessenen bzw angezeigten Wert ausgeht. I.6. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung gelangt der O.ö. Verwaltungssenat zur Auffassung, daß die Aussagen des technischen Amtssachverständigen der Entscheidung zugrundegelegt werden können. Diese Aussagen sind schlüssig und stehen nicht im Widerspruch zu den Erfahrungen des Lebens bzw den Denkgesetzen und sind letztlich durch die Gerätezulassung belegt.

Der Bw selbst hat den dem Verfahren zugrundeliegenden Sachverhalt dem Grunde nach nicht bestritten, was die Tatzeit anbelangt, so wird seiner Darstellung Glauben geschenkt.

Im Hinblick darauf, daß im vorliegenden Fall ein von der Fachautorität für die entsprechende Feststellung des Grades des Atemalkoholgehaltes als geeignet bzw tauglich befundenes Gerät vorliegt, war objektiv betrachtet dem Beweisantrag auf Erteilung einer Dreimonatsfrist zur Einholung eines Privatgutachtens eines Meßtechnikers nicht mehr erforderlich, weshalb diesem Beweisantrag nicht stattgegeben wurde.

I.7. Unter Zugrundelegung des durchgeführten Ermittlungsverfahrens hat der O.ö. Verwaltungssenat rechtlich erwogen:

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Im vorliegenden Fall werden weder das Ergebnis des Alkotestes dem Grunde nach noch die Tatsache des Lenkens eines Kraftfahrzeuges durch den Bw in Abrede gestellt. Der Bw vertritt jedoch die Auffassung, daß die gegenständliche Messung einer Bestrafung nicht zugrundegelegt werden könne.

Beim gegenständlichen Alkoholmeßgerät handelt es sich um ein solches zur Bestimmung des Gehaltes von Alkohol in der Atemluft der Bauart "M 52052/A15" (Alkomat). Dieses Gerät wurde laut Zulassung des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen vom 27. Juni 1990 aufgrund von § 40 des Maß- und Eichgesetzes ausnahmsweise und probeweise zur Eichung zugelassen. Laut dem im Verfahrensakt aufliegenden Eichschein war das Gerät zum Zeitpunkt der Verwendung ordnungsgemäß geeicht.

In der Beschreibung und Wirkungsweise (lit.E der gegenständlichen Zulassung) ist unter Pkt.6 ua Nachstehendes ausgeführt: "Differieren die beiden Meßwerte um mehr als +/- 10 %, mindestens jedoch um +/- 0,05 mg/l, so wird zusätzlich der Hinweis 'Probendifferenz' ausgedruckt." Dabei ist zu berücksichtigen, daß wohl davon auszugehen ist, daß den Organen des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen bei der Zulassung die Funktionsweise des Gerätes bekannt sein mußte, dh, daß der Umstand, daß letztlich die Abweichung ausschließlich vom ersten gemessenen Wert des Gerätes selbständig überprüft wird bzw eine allfällige Verkehrsfehlergrenze in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt wird, von der Zulassung miterfaßt ist. In diesem Sinne kann die erkennende Berufungsbehörde nicht finden, daß die im Meßgerät verwendete Software den in der Zulassung statuierten Anforderungen nicht entspricht. Es liegt sohin eine taugliche Messung vor, welche durchaus zu Recht der Bestrafung zugrundegelegt wurde.

Was das Vorbringen des Bw anbelangt, der VwGH habe in den von ihm genannten Erkenntnissen zum Ausdruck gebracht, daß die Probendifferenz vom unteren Wert zu berechnen sei, so scheint er offensichtlich diese Aussagen des VwGH nicht richtig erkannt zu haben bzw liegt hier der Versuch einer das Berufungsvorbringen unterstützenden aber inhaltlich unrichtigen Umdeutung der klar zu erkennenden Aussagen des VwGH vor. Der VwGH hat in diesen Erkenntnissen wohl ausgesprochen, daß für die Beurteilung der Alkoholisierung der niedrigere Wert der beiden Meßpaare heranzuziehen ist, dies besagt jedoch in keiner Weise, daß der VwGH hier eine Deutung der Zulassungsbestimmungen im Zusammenhang mit der Probendifferenz vornehmen wollte.

Nachdem der Bw kein weiteres konkretes Vorbringen gegen das verwendete Meßgerät getätigt hat, wird davon ausgegangen, daß eine ordnungsgemäße Überprüfung der Atemluft des Bw auf Alkoholgehalt erfolgte. Laut ständiger Rechtsprechung des VwGH ist als Gegenbeweis zur Entkräftung des Ergebnisses einer Untersuchung der Atemluft ausschließlich die Blutabnahme mit anschließender Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zulässig (vgl VwGH 29.1.1992, 92/02/0067). Demnach hätte der Bw im Falle eines Zweifels an der Richtigkeit der als gültig ausgewiesenen Werte selbst dafür Sorge tragen müssen, daß eine Blutabnahme und Untersuchung des Blutalkoholwertes erfolgt.

Zusammenfassend wird daher festgestellt, daß die dem Bw vorgeworfene Verwaltungsübertretung auch seitens der Berufungsbehörde als erwiesen angesehen wird.

Die Feststellung der Tatzeit durch die Berufungsbehörde war zur Konkretisierung des Tatvorwurfes im Hinblick auf die glaubwürdige Schilderung des Sachverhaltes durch den Bw erforderlich. Durch diese Konkretisierung wurde der Bw weder in seinen Verteidigungsrechten geschmälert, noch ist er der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt, zumal auszuschließen ist, daß er nach dem nunmehr vorgeworfenen Tatzeitpunkt das Kraftfahrzeug gelenkt hat. Der VwGH hat etwa im Erkenntnis vom 25.11.1994, 94/02/0370, ausgesprochen, daß, wenn dem Bw im Spruch des Straferkenntnisses das Lenken eines Kfz in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu einem späteren Zeitpunkt als zu dem vom Bw behaupteten Zeitpunkt (23.30 Uhr statt gegen 23.00 Uhr) zur Last gelegt wird, er dadurch nicht einer Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt und somit nicht in seinen Rechten verletzt wurde, weil es sich bei dem gesamten Vorfall von der Verursachung eines Unfalles durch den Bw bis zur von einem Gendarmeriebeamten dem Bw erteilten Aufforderung zur Ablegung einer Atemluftprobe um ein einheitliches Geschehen gehandelt und der Bw nicht behauptet hat, während dieses Vorganges (ein zweites Mal) ein Kfz gelenkt zu haben. Entsprechend dieser Judikatur kann daher im vorliegenden konkreten Fall nicht die Rede davon sein, daß nach Ablauf der sechsmonatigen Verfolgungsverjährung die Richtigstellung der Tatzeit nicht mehr möglich sei.

I.8. Der VfGH hat mit Erkenntnis vom 10. Oktober 1997, B389/97-10, die ursprüngliche Entscheidung des O.ö. Verwaltungssenates vom 9. Jänner 1997, VwSen-103885/15/Ki/Shn, behoben. Als Begründung für diese Behebung wurde ausgeführt, daß mit Erkenntnis vom 9. Oktober 1987, G216/96, der VfGH die Zahl "20," im § 100 Abs.5 StVO 1960, BGBl.Nr.159, idF der 19. StVO-Novelle, BGBl.Nr.518/1994, als verfassungswidrig aufgehoben habe. Beim vorliegenden Fall handelt es sich um einen im Art.140 Abs.7 B-VG genannten Anlaßfall (ieS), anläßlich dessen das Gesetzesprüfungsverfahren tatsächlich eingeleitet sei. Die Berufungsbehörde habe bei Erlassung des angefochtenen Bescheides die als verfassungswidrig aufgehobene Gesetzesbestimmung angewendet. Es sei nach der Lage des Falles nicht ausgeschlossen, daß diese Gesetzesanwendung für die Rechtstellung des Beschwerdeführers nachteilig war, da aufgrund der aufgehobenen Vorschrift nicht gehörig erhoben werden durfte, ob die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen und deshalb die Strafe zu mildern gewesen sei.

Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen oder der Beschuldigte ein Jugendlicher ist.

Im vorliegenden Fall ist daher zu prüfen, ob die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen, sodaß eine Anwendung des § 20 VStG in Betracht kommen könnte. Das durchgeführte Ermittlungsverfahren hat jedoch ergeben, daß im vorliegenden Fall keine Strafmilderungsgründe zum Tragen kommen, weshalb die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe nicht überwiegen können. Aus diesem Grunde ist im vorliegenden Fall die Anwendung des § 20 VStG ausgeschlossen.

I.9. Zur Strafbemessung (§ 19 VStG) wird ausgeführt, daß die in der Straßenverkehrsordnung 1960 festgelegten "Alkoholdelikte" zu den gröbsten Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung zählen, weil sie in besonderem Maße geeignet sind, die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit zu schädigen. Der erhebliche Unrechtsgehalt dieser Übertretung spiegelt sich im Strafrahmen von 8.000 S bis 50.000 S wider.

Die Erstbehörde hat bei der Straffestsetzung die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw, welche vom Rechtsvertreter im Rahmen der mündlichen Verhandlung akzeptiert wurden, berücksichtigt und eine einschlägige Vorstrafe aus dem Jahr 1993 zu Recht als straferschwerend angenommen. Strafmildernde Umstände können auch durch die Berufungsbehörde keine festgestellt werden.

Die Berufungsbehörde vertritt die Auffassung, daß die Erstbehörde sowohl die Geld- als auch die Ersatzfreiheitsstrafe tat- und schuldangemessen festgelegt hat und von ihrem Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat.

Der Bw bringt in diesem Zusammenhang vor, daß beim gegenständlichen Unfall an seinem PKW Totalschaden aufgetreten sei bzw ihm wegen der Kosten für die Reparierung des Transformators ein äußerst hoher finanzieller Schaden entstanden sei. Auf diesen Umstand kann jedoch im Hinblick auf die bereits von der Erstbehörde trotz einschlägiger Vorstrafe relativ milde Strafbemessung nicht mehr Bedacht genommen werden, zumal sowohl aus generalpräventiven als auch aus spezialpräventiven Gründen eine Herabsetzung der Strafe nicht vertretbar ist. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. B l e i e r

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 25.01.2002, Zl.: 99/02/0106-8