VwSen-104060/10/Ki/Shn

Linz, 19.12.1996

VwSen-104060/10/Ki/Shn Linz, am 19. Dezember 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Bleier, Beisitzer Dr. Leitgeb, Berichter Mag. Kisch) über die Berufung des J, vom 11. Oktober 1996 gegen das Straferkenntnis der BH Braunau/Inn vom 25. September 1996, VerkR96-17933-1996-Kb, aufgrund des Ergebnisses der am 11. Dezember 1996 bzw am 16. Dezember 1996 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlungen zu Recht erkannt:

I: Der Berufung wird hinsichtlich Faktum 1 dahingehend stattgegeben, daß die verhängte Geldstrafe auf 15.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 17 Tage herabgesetzt wird. Im übrigen wird diesbezüglich die Berufung als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II: Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Strafverfahrens vor der Erstbehörde wird auf 1.500 S herabgesetzt; der Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem unabhängigen Verwaltungssenat entfällt.

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG zu II: §§ 64 und 65 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die BH Braunau/Inn hat mit Straferkenntnis vom 25.

September 1996, VerkR96-17933-1996-Kb, über den Berufungswerber (Bw) ua wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.2 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 19.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 18 Tage) verhängt. Es wurde ihm zur Last gelegt, daß er am 16.7.1996, gegen 17.45 Uhr, den PKW mit dem Kennzeichen in 5280 Braunau/Inn, im Ortsteil Ranshofen, auf der Weilhart Landesstraße L 501 aus Richtung Braunau am Inn kommend in Richtung Ach-Hochburg und weiter auf öffentlichen Straßen bis zum Haus S 21 in 5280 Braunau am Inn lenkte und sich am 16.7.1996, um 18.05 Uhr, auf dem Parkplatz vor dem Haus S 21 in 5280 Braunau am Inn gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten geweigert hat, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er verdächtig war, bei der oben angeführten Fahrt das gegenständliche Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Außerdem wurde er diesbezüglich zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.900 S (10 % der Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Der Bw erhob gegen dieses Straferkenntnis am 11. Oktober 1996 mündlich vor der Erstbehörde Berufung mit der Begründung, daß er von den einschreitenden Gendarmeriebeamten nie zu einem Alkoholtest aufgefordert wurde, sondern er von Gendarmeriebeamten lediglich gefragt wurde, welche alkoholischen Getränke er vor Antritt der Fahrt konsumiert hätte.

I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte hinsichtlich Faktum 1 des Straferkenntnisses, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung von mündlichen Berufungsverhandlungen am 11. Dezember 1996 bzw 16. Dezember 1996 Beweis erhoben. Bei den Berufungsverhandlungen wurden der Bw sowie als Zeugen RI R, GI H sowie Herr E (Bruder des Bw) einvernommen. Die ebenfalls als Zeugin geladene Frau M hat sich als Lebensgefährtin des Bw rechtmäßig der Aussage entschlagen.

Die Erstbehörde hat sich von der Teilnahme an der Verhandlung entschuldigt.

I.5. Der Bw rechtfertigte sich bei seiner Einvernahme im wesentlichen damit, daß der einschreitende Gendarmeriebeamte ziemliche Vorurteile gegen ihn hätte. Er sei von den Beamten gefragt worden, ob er mit dem Auto gefahren sei, er habe dies sofort zugegeben. Der Beamte habe daraufhin seinen Führerschein verlangt und ihn gefragt, ob er etwas getrunken habe. Er habe ihn nicht zum Alkotest aufgefordert.

Die beiden als Zeugen einvernommenen Gendarmeriebeamten erklärten hingegen übereinstimmend, daß der Bw am Vorfallsort ausdrücklich zur Vornahme des Alkotests aufgefordert wurde. GI S führte überdies aus, daß der Bw während der Amtshandlung ständig geredet und dem auffordernden Gendarmeriebeamten nicht zugehört habe. Beide Gendarmeriebeamte haben Alkoholisierungssymptome beim Bw festgestellt.

Der Bruder des Bw führte als Zeuge generell aus, daß die Gendarmeriebeamten gegen seinen Bruder Vorurteile hätten, die konkrete Amtshandlung könne er natürlich nicht beurteilen.

I.6. In freier Beweiswürdigung gelangt der O.ö.

Verwaltungssenat zur Auffassung, daß den Aussagen der beiden Gendarmeriebeamten in bezug auf die festgestellte Verwaltungsübertretung Glauben zu schenken ist. Beide Aussagen wurden unter Wahrheitspflicht getätigt und sind in sich schlüssig und den Denkgesetzen nachvollziehbar.

Der Bw konnte sich in jede Richtung verteidigen. Dieser Umstand darf nicht schlechthin für ihn belastend gewertet werden, im konkreten Fall sprechen jedoch sämtliche tatbezogene Umstände dafür, daß die Aufforderung zum Alkotest korrekt erfolgte und sich der Bw offensichtlich in einem durch die Amtshandlung provozierten erregten Zustand nicht der Aufforderung gemäß verhalten hat. Es bestehen daher keine Bedenken, die Aussagen der Gendarmeriebeamten der Entscheidung zugrundezulegen.

I.7. Unter Zugrundelegung des durchgeführten Ermittlungsverfahrens hat der O.ö. Verwaltungssenat rechtlich erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen zu Lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Das durchgeführte Beweisverfahren hat ergeben, daß der Bw von einem hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert wurde, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, zumal er zum Zeitpunkt der Aufforderung verdächtig war, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben. Der der Bestrafung zugrundeliegende Sachverhalt wird daher objektiv als erwiesen angenommen.

Was die subjektive Tatseite (§ 5 VStG) anbelangt, so sind im Verfahren keine Anhaltspunkte hervorgekommen, welche den Bw diesbezüglich entlasten würden. Er versuchte sich zwar dahingehend zu rechtfertigen, daß der Meldungsleger ziemliche Vorurteile gegen ihn hätte. Ungeachtet der Tatsache, daß dieser Umstand im durchgeführten Berufungsverfahren nicht nachvollzogen werden konnte, würden derartige Verhaltensweisen grundsätzlich nicht zu einer Verweigerung der Durchführung des Alkotestes berechtigen.

Der Bw hat daher die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in subjektiver Hinsicht zu vertreten.

I.8. Hinsichtlich der Strafbemessung hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erwogen:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die von der Behörde nach den vom Gesetzgeber im § 19 VStG festgelegten Kriterien vorzunehmen ist. Eine Rechtswidrigkeit bei der Strafbemessung liegt dann nicht vor, wenn die Behörde von dem ihr eingeräumten Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht hat. Demgemäß obliegt es der Behörde, in Befolgung des § 60 AVG (§ 24 VStG) in der Begründung des Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Ziel des Gesetzes erforderlich ist.

Die in der Straßenverkehrsordnung 1960 festgelegten "Alkoholdelikte" zählen zu den gröbsten Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung, weil sie in besonderem Maße geeignet sind, die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit zu schädigen. Der erhebliche Unrechtsgehalt dieser Übertretung spiegelt sich im Strafrahmen von 8.000 S bis 50.000 S wider.

Die Erstbehörde hat bei der Strafbemessung zu Recht das Verschulden des Bw keinesfalls als geringfügig angesehen und hat auch einschlägige Verwaltungsvormerkungen als straferschwerend gewertet. Strafmildernde Umstände sind im erstinstanzlichen Verfahren keine hervorgekommen.

Wenn auch, insbesondere aus generalpräventiven Gründen, eine entsprechend strenge Bestrafung geboten ist, so vertritt die erkennende Berufungsbehörde im konkreten Fall die Auffassung, daß eine Herabsetzung sowohl der Geld- als auch der Ersatzfreiheitsstrafe vertretbar ist.

Der Bw hat bei der mündlichen Berufungsverhandlung glaubwürdig dargelegt, daß er derzeit lediglich ein Sondernotstandsgeld von 184,40 S täglich bekommt, er für drei Kinder sorgepflichtig ist und kein Vermögen besitzt.

Der Bw hat sich ferner bei der Berufungsverhandlung einsichtig gezeigt und eingesehen, daß er einen Fehler begangen habe. Dazu kommt, daß die einschlägigen Verwaltungsvormerkungen zwar noch nicht getilgt sind, jedoch bereits mehrere Jahre (3.2.1992 und 30.12.1992) zurückliegen und der Bw laut den im Akt aufliegenden Vormerkungen sich in der letzten Zeit, abgesehen vom gegenständlichen Vorfall, offensichtlich eher wohl verhalten hat.

Unter diesen gegebenen Umständen besteht die berechtigte Hoffnung, daß sich die Einstellung des Bw zu den gesetzlichen Werten bzw rechtlichen Normen künftighin zum Positiven wenden wird. Dementsprechend sollte dem Bw eine Chance gegeben werden, weshalb auch aus diesem Grund eine Herabsetzung der verhängten Strafe vorgenommen wurde.

Aus den bereits erwähnten generalpräventiven Gründen ist jedoch eine weitere Herabsetzung der verhängten Strafe nicht zulässig.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

III. Es wird darauf hingewiesen, daß es dem Beschuldigten, wenn ihm aus wirtschaftlichen Gründen die unverzügliche Zahlung nicht zuzumuten ist, freisteht, einen angemessenen Aufschub oder eine Teilzahlung zu beantragen (§ 54b Abs.3 VStG). Ein entsprechender Antrag wäre gegebenenfalls bei der Behörde erster Instanz (BH Braunau/Inn) einzubringen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Beilage Dr. B l e i e r