VwSen-104096/13/Bi/Fb

Linz, 01.04.1997

VwSen-104096/13/Bi/Fb Linz, am 1. April 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Bissenberger über die Berufung des Herrn M S, H, L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. M L, M, I, vom 10. Oktober 1996 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 16. September 1996, VerkR96-14576-1996, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 19. März 1997 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben: Das Straferkenntnis wird im Schuldspruch mit der Maßgabe bestätigt, daß der Tag der Übertretung auf "2. September 1995" berichtigt wird, der Satz "Es lagen besonders gefährliche Verhältnisse vor, weil zum Zeitpunkt der Verwaltungsübertretung leichter Regen herrschte und die Fahrbahn naß war." zu entfallen hat und "§ 99 Abs.2 lit.c StVO 1960" auf "§ 99 Abs.3 lit.a StVO 1960" geändert wird. Die Geldstrafe wird auf 5.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 7 Tage herabgesetzt.

II. Der Kostenbeitrag für das Strafverfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 500 S, ein Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren entfällt.

Rechtsgrundlage:

zu I.: §§ 66 Abs.4 und 62 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a und 19 VStG, §§ 20 Abs.2 iVm 99 Abs.3a StVO 1960.

zu II.: §§ 65 und 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.: 1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 20 Abs.2 iVm 99 Abs.2 lit.c StVO 1960 eine Geldstrafe von 10.000 S und für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 336 Stunden verhängt, weil er am 2. September 1996 um 15.00 Uhr den PKW mit dem Probefahrtkennzeichen auf der A in Richtung S gelenkt und im Gemeindegebiet A bei km 230,000 die auf Autobahnen erlaubte Höchstgeschwindigkeit von 130 km/h um 65 km/h überschritten habe. Es hätten besonders gefährliche Verhältnisse vorgelegen, weil zum Zeitpunkt der Verwaltungsübertretung leichter Regen geherrscht hätte und die Fahrbahn naß gewesen sei. Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.000 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 19. März 1997 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit der Beschuldigtenvertreterin Mag. E, der Zeugen GI H und RI G und des technischen Amtssachverständigen Ing. H durchgeführt. Die Erstinstanz war nicht vertreten.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, es sei unter Berücksichtigung gewisser Tachoungenauigkeiten durchaus möglich, ein Fahrzeug, das mit einer Geschwindigkeit von 120 km/h auf einer Autobahn unterwegs sei, im Rahmen der zulässigen Höchstgeschwindigkeit zu überholen, sodaß die Begründung im Straferkenntnis, wonach er die erlaubte Höchstgeschwindigkeit aufgrund seines Überholvorgan ges zwangsläufig überschritten hätte, völlig unkorrekt sei. Der Zeuge RI G habe angegeben, der Beschuldigte sei seines Erachtens mit ca 150 km/h während des Überholvorgangs gefahren. Die Nichteinholung des mehrfach beantragten technischen Sachverständigengutachtens stelle schon aufgrund der großen Differenz der Geschwindigkeitsangaben zwischen dem Zeugen einerseits und der Anzeige der zum Einsatz gebrachten ProViDa-Anlage andererseits einen wesentlichen Verfahrensmangel dar. Außerdem sei nach ständiger Judikatur des VwGH gerade bei Messungen mit Hilfe von Meßgeräten im Zivilstreifenwagen durch Nachfahren über eine längere Strecke in gleichbleibendem Abstand jedenfalls eine Meßfehlertoleranz von 10 % zu berücksichtigen, was im gegenständlichen Fall nicht geschehen sei. Es sei im übrigen auch üblich, daß solcherart gemessene Geschwindigkeitsüberschreitungen mit Hilfe von Traffipax-Fotos belegt würden, die im gegenständlichen Verfahren, aus welchem Grund immer, nicht vorlägen. Im übrigen sei die Strafe aufgrund der bisherigen Unbescholtenheit und der abzuziehenden 10 % Meßfehlertoleranz bei weitem überhöht. Die Erstinstanz lege ein fiktives monatliches Durchschnittseinkommen von 25.000 S zugrunde, was realitätsfremd sei, weil das Durchschnittseinkommen bekanntermaßen weit niedriger sei. Beantragt wird daher die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens, in eventu Rückverweisung an die Erstinstanz.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der die Beschuldigtenvertreterin gehört, die angeführten Zeugen einvernommen und auf dieser Grundlage ein technisches Sachverständigengutachten erstellt wurde.

Folgender Sachverhalt ist wesentlich: Der Rechtsmittelwerber lenkte am Samstag, dem 2. September 1995, gegen 15.00 Uhr den PKW Mercedes E320 mit Probefahrtkennzeichen auf der A Westautobahn in Richtung S und überholte dabei im Bereich R ein Gendarmeriezivilstreifen fahrzeug, das vom Zeugen RI G gelenkt wurde. Aufgrund der von diesem geschätzten Geschwindigkeit des Beschuldigtenfahrzeuges von ca 150 bis 160 km/h entschloß sich dieser zur Nachfahrt. Im Zivilstreifenfahrzeug, einem Mitsubishi mit 180 PS, war eine ProViDa-Anlage mit einem digitalen Tachometer eingebaut, der laut Eichschein zuletzt vor dem Vorfall am 4. Oktober 1994 geeicht worden war. Nach Aussagen der Zeugen RI G und GI H wurde die Nachfahrt auch mittels Video aufgenommen, jedoch war zu diesem Zeitpunkt die Fahrbahn sehr naß und auf dem Film waren letztlich nur die vom Beschuldigtenfahrzeug aufgewirbelten Wasserfontänen, nicht aber der PKW ersichtlich, sodaß der Film letztlich für wertlos befunden und mittlerweile überspielt wurde. Nach übereinstimmenden Aussagen der Zeugen erfolgte die Nachfahrt nach einer Aufholphase in annähernd gleichbleibendem Abstand, wobei das Beschuldigtenfahrzeug ca bei km 230,000 der A bei ebenem und geradem Fahrbahnverlauf eine fast gleichbleibende Geschwindigkeit von 195 km/h einhielt. Dieser Wert wurde auf dem geeichten Digitaltachometer abgelesen, wobei laut Aussage des Zeugen RI G der Wert geringfügig nach oben schwankte, jedoch 195 km/h nie unterschritten wurden. Aus diesem Grund wurde diese Geschwindigkeit auch der Anzeige zugrundegelegt. Zu diesem Zeitpunkt herrschte wenig Verkehr und bei der Nachfahrt auf der Strecke von 1,5 km in nahezu gleichbleibendem Abstand von ca 80 bis 100 m befand sich nie ein anderes Fahrzeug zwischen der Zivilstreife und dem Beschuldigten-PKW. Nach der Schilderung des Zeugen RI G wurden dem Rechtsmittelwerber Zeichen mit der Lichthupe bzw einem Handblitzgerät gegeben und nach dem Überholen des Gendarmeriefahrzeuges wurde der BeschuldigtenPKW zur in der Nähe befindlichen Autobahngendarmerie Seewalchen gelotst. Bei der anschließend vom Meldungsleger geführten Amtshandlung hat der Rechtsmittelwerber die vorgeworfene Geschwindigkeit von 195 km/h nicht bestritten, sondern mit seiner Eile begründet.

RI G, der auch die Anzeige verfaßt hat, konnte sich bei der mündlichen Verhandlung an den Vorfall relativ genau erinnern und er hat auch ausgeführt, daß damals die Fahrbahn der A regennaß war, sodaß bei dieser hohen Geschwindigkeit durchaus die Gefahr von Aqua-Planing bestanden habe. Er habe schon überlegt, die Nachfahrt aufzugeben, weil ihm die Gefahr aufgrund der Spurrillen und der sich auf der ebenen Fahrbahn sammelnden Wasserflächen zu groß erschienen sei. Der Rechtsmittelwerber habe auf den Anhalteversuch aber sofort reagiert und sei ihm grundsätzlich als geübter Fahrer erschienen. Das Beschuldigtenfahrzeug habe neue 235er Reifen montiert gehabt. Der Rechtsmittelwerber habe durchaus normal reagiert und sei ihm auch nicht übermüdet vorgekommen. Die Sicht sei durch den leichten Regen nicht beeinträchtigt gewesen. RI H, der sich an den Vorfall nicht mehr so genau erinnern konnte, hat angegeben, daß eine Aqua-Planing-Gefahr von der Fahrbahnnässe her sicher gegeben gewesen sei und es sei überhaupt Glück gewesen, daß nichts passiert sei. Auf der Westautobahn und besonders im dortigen Bereich gebe es Spurrillen, in denen sich Wasser sammle und es sei eher Zufall, ob man auf diese Stelle treffe oder nicht.

Der technische Amtssachverständige hat die Nachfahrtstrecke, die jedenfalls eine Länge im Ausmaß des fünffachen Wertes der Geschwindigkeit in Metern haben müsse - hier 975 m - , mit 1,5 km als ausreichend lang und den Nachfahrabstand mit unter 300 m als für die Geschwindigkeitsfeststellung im Nachfahren geeignet bezeichnet. Er hat jedoch unter Berufung auf die vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen angeführten Eichfehlergrenzen bei Geschwindigkeitsmessern dieser Art von der vom geeichten Tachometer angezeigten Geschwindigkeit von 195 km/h 3 % abgezogen und hat eine Geschwindigkeit von 189,15 km/h errechnet, die gutachtlich zu stützen sei.

Aus der Sicht des unabhängigen Verwaltungssenates ist zunächst auszuführen, daß der Zeugenaussage G insofern Glaubwürdigkeit beizumessen ist, als dieser als Lenker des Gendarmeriefahrzeuges und Verfasser der Anzeige offensichtlich eine gute Erinnerung an den Vorfall hatte, auch weil ihm der damals völlig neue Mercedes sofort aufgefallen war. Er hat schlüssig und nachvollziehbar dargelegt, wie er zu der der Anzeige und letztlich auch dem Tatvorwurf zugrundegelegten Geschwindigkeit von 195 km/h gelangt ist, wobei er diese als Untergrenze der geringfügigen auf der Nachfahrt beobachteten Schwankungen auf dem geeichten Tachometer, der im Zivilstreifenfahrzeug direkt im Blickfeld des Lenkers neben dem normalen Tachometer angebracht ist, beobachtet hat. Die vom Rechtsmittelwerber aufgegriffene Geschwindigkeit von 150 bis 160 km/h war lediglich eine Schätzung beim Überholen durch den BeschuldigtenPKW, die letztlich zur Nachfahrt führte, steht jedoch mit dem Tatvorwurf in keinem Zusammenhang. Auch die Ausführungen des Sachverständigen, der von der Verwertbarkeit der Tachoanzeige auf Grund der Nachfahrt auf einer Strecke von 1,5 km in einem gleichbleibenden Abstand von 80 bis 100 m ausgegangen ist, gründen sich auf dieser Zeugenaussage und sind als schlüssig anzusehen. Der Vollständigkeit halber ist anzuführen, daß bei einem Ortsaugenschein im angegebenen Abschnitt der A am 26. März 1997 vom erkennenden Mitglied festgestellt wurde, daß dort auch auf der Überholspur keinerlei Spurrillen festzustellen waren.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen: Gemäß § 20 Abs.2 StVO 1960 darf der Lenker eines Kraftfahrzeuges auf Autobahnen nicht schneller als 130 km/h fahren. Eine Geschwindigkeitsüberschreitung wurde generell vom Rechtsmittelwerber nicht bestritten, jedoch deren Ausmaß in Zweifel gezogen.

Aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens vertritt der unabhängige Verwaltungssenat die Auffassung, daß die vom Zeugen G geschilderte Nachfahrt unter Zugrundelegung der Ausführungen des technischen Sachverständigen für die Feststellung der vom Rechtsmittelwerber eingehaltenen Geschwindigkeit geeignet war, wobei einem geschulten und geübten Beamten der Autobahngendarmerie die Durchführung einer solchen Nachfahrt in annähernd gleichbleibendem Abstand durchaus zuzumuten ist. Die abgelesene Geschwindigkeit von 195 km/h stellt die auf diesem Abschnitt eingehaltene Mindestgeschwindigkeit dar und nicht, wie bei Verwendung des ProViDa-Gerätes üblich, die Durchschnittsgeschwindigkeit. Zum Toleranzabzug ist auszuführen, daß laut Auskunft des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen für jedes geeichte Verkehrsgeschwindigkeitsmeßgerät bei einer Geschwindigkeit unter 100 km/h 3 km/h und über 100 km/h 3 % in Abzug zu bringen sind. Von der abgelesenen Geschwindigkeit waren daher 3 %, ds 6 km/h, abzuziehen. Es war daher dem Tatvorwurf eine Geschwindigkeit von 189 km/h zugunsten des Rechtsmittelwerbers zugrundezulegen. Dessen Behauptung, beim Nachfahren sei jedenfalls ein Toleranzabzug von 10 % vorzunehmen, was durch die VwGH-Judikatur gestützt sei, konnte nicht verifiziert werden. Eine Nachrechnung durch Auswertung des Videofilms war im gegenständlichen Fall nicht mehr möglich. Es besteht aber kein Zweifel, daß der Zeuge G als Beamter der Autobahngendarmerie bei Geschwindigkeitsfeststellungen im Nachfahren entsprechend geschult und geübt ist, wobei die Einhaltung einer Mindestgeschwindigkeit durch das Gendarmeriefahrzeug logischerweise die Einhaltung mindestens dieser Geschwindigkeit durch das vordere Fahrzeug voraussetzt, da es sonst zu einem Aufschließen des Gendarmeriefahrzeuges gekommen wäre, das nicht einmal der Rechtsmittelwerber behauptet hat.

Die Tatzeit war entsprechend dem bisherigen Akteninhalt und dem Ergebnis des Beweisverfahrens zu berichtigen. Eine Verfolgungshandlung innerhalb der Verjährungsfrist ist in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 19. September 1995 zu erblicken. Diese enthält den Vorwurf, die Übertretung sei wegen des leichten Regens und der nassen Fahrbahn "unter besonders gefährlichen Verhältnissen" erfolgt. Dazu ist auszuführen, daß derartige Feststellungen nicht einmal von den Zeugen bei ihrer Einvernahme nach Ablauf der Verjährungsfrist gemacht wurden. Bei der mündlichen Verhandlung darauf angesprochen, verwiesen beide erstmals auf die damalige Aquaplaning-Gefahr, bedingt durch die hohe Geschwindigkeit bei nasser Fahrbahn. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichthofes muß der Spruch über eine iVm § 99 Abs.2 lit.c StVO 1960 Verwaltungs übertretung auch die konkreten Umstände enthalten, die die besondere Gefährlichkeit der Verhältnisse ausmachen. Für die Annahme besonders gefährlicher Verhältnisse iSd § 99 Abs.2 lit.c StVO muß bei einer Geschwindigkeitsübertretung noch ein weiteres, die Gefährlichkeit betreffendes Sachverhaltselement hinzutreten, etwa beeinträchtigte Sichtverhältnisse, ungünstige Fahrbahnbeschaffenheit, starkes Verkehrsaufkommen, der Verlauf und die Straßenbreite, die körperliche und geistige Verfassung des Lenkers sowie die Beschaffenheit des Fahrzeuges und iVm diesen Umständen auch das absolute Ausmaß der eingehaltenen Fahrgeschwindigkeit (VwGH v 20. Februar 1991, 90/02/0198).

Im gegenständlichen Fall war weder in der Anzeige noch in den erstinstanzlichen Ermittlungsergebnissen jemals die Rede von "besonders gefährlichen Verhältnissen". Laut Begründung des Straferkenntnisses hat die Erstinstanz allein wegen der nassen Fahrbahn und dem daraus (in der Regel) resultierenden verlängerten Bremsweg auf besonders gefährliche Verhältnisse geschlossen, wobei von einem verlängerten Bremsweg im Spruch nichts angeführt ist. Nach der oben zitierten Rechtsprechung müssen diese Umstände, die die besonders gefährlichen Verhältnisse begründen, aber innerhalb der Verjährungsfrist in den Tatvorwurf aufgenommen werden, sodaß der Beschuldigte im Verwaltungsstrafverfahren in die Lage versetzt wird, darauf bezogene Beweise anzubieten, um diesen Vorwurf zu widerlegen. Die Anführung dieser Umstände erstmals in der Begründung des Straferkenntnisses reicht nicht aus (vgl. VwGH v 13. Jänner 1982, 81/03/0203, ua). Zu bemerken ist außerdem, daß eine Autobahn eine für hohe Geschwindigkeiten gebaute Straße ist, die A1 im genannten Abschnitt gerade und eben verläuft, keine Spurrillen festzustellen waren, die Sicht trotz leichten Regens einwandfrei war, von starkem Verkehrsaufkommen nie die Rede war, der Rechtsmittelwerber einen fabriksneuen PKW mit fabriksneuen Reifen lenkte, keinerlei Beeinträchtigung aufwies und auch nicht übermüdet war, sondern im Gegenteil vom Meldungsleger als geübter Fahrer eingeschätzt wurde. Alle diese Umstände sprechen gegen die Annahme von besonders gefährlichen Ver hältnissen, insbesondere der Umstand, daß eine solche Anschuldigung nicht einmal in der Anzeige enthalten war. Für die Gendarmeriebeamten stellte sich die Situation insofern anders dar, weil diese infolge der hochgewirbelten Wasserfontänen fast keine Sicht auf den BeschuldigtenPKW hatten und daher die Nachfahrt im 1,5-Sekunden-Abstand mit einer Geschwindigkeit von 189 km/h nicht nur subjektiv gesehen "besonders gefährlich" war.

Zusammenfassend war daher davon auszugehen, daß dem Rechtsmittelwerber besonders gefährliche Verhältnisse wegen der eingetretenen Verjährung, aber auch aus sachlichen Gründen nicht vorzuwerfen waren, was die Einschränkung des Tatvorwurfs im Hinblick auf § 44a VStG zur Folge hatte. Er hat jedoch den Tatbestand der Geschwindigkeitsüberschreitung iVm der generellen Strafnorm des § 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 im Ausmaß von 59 km/h zweifellos erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Zur Strafbemessung: Die Strafe war aus den oben erwähnten Gründen neu zu bemessen, wobei mildernd die bisherige Unbescholtenheit und erschwerend das Ausmaß der Geschwindigkeitsüberschreitung zu werten waren. Zugrundezulegen war mangels konkreter Angaben ein geschätztes Monatsnettoeinkommen von 25.000 S, wobei damit nicht das - niedrigere - österreichische, sondern das Durchschnittseinkommen des Rechtsmittelwerbers als selbständiger KFZ-Händler gemeint ist, die Sorgepflicht für die Gattin sowie das Nichtbestehen von Vermögen. Die nunmehr verhängte Strafe entspricht vor allem dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung, sie ist aber auch den finanziellen Verhältnissen des Rechtsmittelwerbers angemessen, dem es freisteht, mit der Erstinstanz eine Ratenvereinbarung zu treffen.

Die Strafe liegt im mittleren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens (§ 99 Abs.3 StVO 1960 sieht Geldstrafen bis zu 10.000 S bzw EFS bis zu 2 Wochen vor) und soll den Rechtsmittelwerber zur genauesten Einhaltung der Geschwindigkeits bestimmungen anhalten.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Mag. Bissenberger