VwSen-104173/19/Fra/Ka

Linz, 07.05.1997

VwSen-104173/19/Fra/Ka Linz, am 7. Mai 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Dr. Schieferer) über die Berufung des Herrn C D, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 31.10.1996, VerkR96-4166-1996-OJ, betreffend Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung am 28.4.1997, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen. Hinsichtlich der Strafe wird die Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 10.000 S herabgesetzt wird. Für den Fall der Uneinbringlichkeit dieser wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 9 Tagen festgesetzt.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu leisten. Der Kostenbeitrag für das erstinstanzliche Verfahren ermäßigt sich auf 10 % der neu bemessenen Strafe, ds. 1.000 S. Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr.51/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.471/1995, iVm §§ 16, 19 und 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr.620/1995; zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960 nach § 99 Abs.1 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe von 12.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 288 Stunden) verhängt, weil er am 7.9.1996 bis 1.05 Uhr den Kombi, Mitsubishi Colt, Kz.: , in Linz, Schörgenhubstraße, stadteinwärts bis nächst Nr.11 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat. Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben. I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig durch die ausgewiesenen Vertreter bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung - als nunmehr belangte Behörde - sah sich zu einer Berufungsvorentscheidung nicht veranlaßt und legte das Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer entscheidet (§ 51c VStG). Da die Berufung weder zurückzuweisen war, noch der angefochtene Bescheid aufgrund der Aktenlage zu beheben war und Tatfragen strittig sind, war eine öffentliche mündliche Verhandlung anzuberaumen. Diese wurde am 28.4.1997 durchgeführt.

I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

I.3.1. Der Bw bestreitet ausdrücklich die Feststellung im angefochtenen Bescheid, daß er am 7.9.1996 um 1.05 Uhr im alkoholbeeinträchtigten Zustand den gegenständlichen PKW gelenkt hat. Er bringt vor, daß ein Polizeiinspektor mit der Dienstnummer behauptet, daß er am 7.9.1996 um 1.18 Uhr beim Lenken des gegenständlichen PKW´s eine Verwaltungsübertretung begangen hätte. Zum Beweis dafür legt er eine Kopie einer Organstrafverfügung mit der Blocknummer 479127, fortlaufende Zahl 03, ausgestellt am 7.9.1996, Dienstnummer 459, unleserliche Unterschrift, vor. Dieser Organstrafverfügung ist zu entnehmen, daß aufgrund einer Tat, begangen in Linz, Schörgenhubstraße, am 7.9.1996 um 1.18 Uhr eine Geldstrafe von 500 S eingehoben wurde. Der Bw behauptet, daß er um 1.05 Uhr - der im angefochtenen Straferkenntnis angeführten Tatzeit - mit Sicherheit den PKW nicht gelenkt habe. Zu diesem Zeitpunkt sei er noch gar nicht in den PKW eingestiegen gewesen und hatte auch noch nicht die Sportanlage Auwiesen verlassen. Der Tatzeitpunkt, der im angefochtenen Bescheid angeführt wird, sei daher unrichtig. Er sei auch nicht im Zeitpunkt der Alkomatmessungen um 1.25 Uhr und um 1.29 Uhr alkoholisiert gewesen und auch nicht im Zeitpunkt, als er beim Lenken des PKW´s betreten wurde, nämlich am 7.9.1996 um 1.18 Uhr. Er habe, bevor er bei der Sportanlage Auwiesen weggefahren ist (das sei um 2 Minuten vor 1.18 Uhr gewesen) im Auto beim Wegfahren einen Schluck Passedan Tropfen eingenommen. Es sind dies homöopathische, pflanzliche Tropfen zur Magenberuhigung, die auch Alkohol enthalten und die er einnehme, da er Probleme mit einem nervösen Magen habe. Von der Einnahme der alkoholhältigen Passedan-Tropfen bis zur Anhaltung durch die Polizei um 1.18 Uhr seien höchstens zwei Minuten vergangen. Anschließend sei er sofort zum Wachzimmer Kleinmünchen gefahren und habe dort sofort die Atemluft-Alkoholprobe vorgenommen, nämlich um 1.25 Uhr und um 1.29 Uhr und es wurde dabei, wie auf dem Meßprotokoll ersichtlich, eine Messung von 0,41 mg/l AAG festgestellt. Er habe unmittelbar bei der Durchführung der Atemluftmessung auch dem durchführenden Inspektor mitgeteilt, daß er die Passedan-Tropfen genommen habe, dies sei jedoch ignoriert worden, weil es sich nach Meinung des die atemluftprüfenden Polizeiinspektors nicht um ein "Medikament" handelt. Nach dem einschlägigen ministeriellen Erlaß und auch nach den Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes darf mit der Alkoholmessung erst begonnen werden, wenn zweifelsfrei gewährleistet ist, daß der Proband innerhalb der letzten 15 Minuten keine Handlung gesetzt hat, die das Ergebnis beeinflussen könnten. Dies sei jedoch im gegenständlichen Fall nicht gegeben gewesen, weshalb es nur so erklärlich sei, daß es zur unrichtigen Messung mit 0,41 mg/l AAG gekommen ist. Es liege daher keine gesetzmäßige Atemluftmessung vor. Wegen seiner Magenprobleme komme es auch immer wieder zum Aufstoßen, insbesondere wenn er seine Passedan-Tropfen einnimmt. Durch dieses Aufstoßen sei natürlich in der Mundhöhle der Geruch, der auch alkoholhältigen Passedan-Tropfen. Nur dies könne zum gegenständlichen falschen Meßergebnis geführt haben. Zum Beweis dafür, daß er keine alkoholischen Getränke konsumiert habe und er unmittelbar vor der Abfahrt von der Sportanlage Auwiesen seine Passedan-Tropfen eingenommen habe, beantragt der Bw die Einvernahme von Zeugen und abschließend die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens. I.3.2. Aufgrund des oa Vorbringens des Bw hat der O.ö. Verwaltungssenat am 28.4.1997 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt und sowohl den Meldungsleger Rev.Insp. H, BPD Linz, WZ Kleinmünchen, als auch den Zeugen H vernommen. Der unabhängige Verwaltungssenat ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon überzeugt, daß die dem Bw angelastete Tatzeit bzw Lenkzeit 1.05 Uhr des 7.9.1996 richtig festgestellt wurde. Der unabhängige Verwaltungssenat folgt insoweit den Aussagen des Zeugen und Meldungslegers Rev.Insp. H. Dieser führte bei der Berufungsverhandlung aus, daß die vom Bw vorgelegte Kopie der Organstrafverfügung vom 7.9.1996, Block Nr. 479127, fortlaufende Zahl 03, am 7.9.1996, von ihm ausgestellt wurde und die Eintragungen mit Ausnahme der Uhrzeit 1.18 Uhr richtig sind. Die von ihm eingehobene Geldstrafe von 500 S betrifft den gegenständlichen Vorfall. Der Bw wurde nämlich deshalb angehalten, weil er als Lenker des in Rede stehenden Kraftfahrzeuges in Linz, Schörgenhubstraße auf der falschen Fahrbahnseite fuhr. Sein Kollege als Lenker eines polizeilichen Dienstkraftwagens mußte daher sein Fahrzeug abbremsen. Sie fuhren dem Bw nach und führten am Tatort eine Fahrzeug- und Lenkerkontrolle durch. Aufgrund festgestellter Alkoholsymptome wurde der Bw zur Atemalkoholuntersuchung aufgefordert. Dieser stimmte dieser Untersuchung auch zu, die dann in der Folge beim WZ Kleinmünchen durchgeführt wurde. Wie aus dem Meßprotokoll hervorgeht, wurde diese Untersuchung um 1.22 Uhr begonnen und endete um 1.29 Uhr des 7.9.1996. Die Messung war verwertbar, weil um 1.25 Uhr ein AAG von 0,41 mg/l und um 1.29 Uhr ein AAG von 0,44 mg/l gemessen wurde. Die von ihm in der Organstrafverfügung angeführte Übertretung wurde nicht um 1.18 Uhr, sondern zum Anhaltungszeitpunkt begangen. Diesbezüglich ist ihm ein Fehler unterlaufen. Die Organstrafverfügung hat er während der Wartezeit am WZ Kleinmünchen ausgefüllt. Eine Ausbesserung dieser Uhrzeit dürfe er aufgrund interner Dienstanweisungen nicht vornehmen, weil es sich bei dem Formular um eine streng verrechenbare Drucksorte handelt. Was die Angaben in der Anzeige vom 8.9.1996 betrifft, könne er einen Irrtum deshalb ausschließen, weil er diese Anzeige aufgrund von Notizen verfaßt hat, die er sich sofort nach der Amtshandlung gemacht hat. Bei der oben wiedergegebenen Zeugenaussage ist zu bedenken, daß der Meldungsleger bei seinen Angaben unter Warhrheitspflicht stand, bei deren Verletzung er mit dienst- und strafrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hätte. Der Beschuldigte hingegen kann sich so verantworten, wie es in seinem Belieben steht, ohne daß er deshalb Rechtsnachteile zu befürchten hätte. Schließlich ist die Begründung des Zeugen, wie es zu den unterschiedlichen Angaben hinsichtlich der Tatzeiten, was die Lenkzeit und die Feststellung der Verkehrsübertretung betrifft, plausibel. Auch der vom Bw namhaft gemachte Zeuge konnte den Bw hinsichtlich des Zeitpunktes des Wegfahrens von der Sportanlage Auwiesen (laut Behauptung des Bw um ca. 1.16 Uhr) nicht entlasten. Im Gegenteil: Seine Aussage vor dem O.ö. Verwaltungssenat ist auch ein Indiz dafür, daß der Bw um 1.05 Uhr angehalten wurde, denn der Zeuge sagte aus, daß er mit dem Bw die Sportanlage Auwiesen um ca. Mitternacht bis 1.00 Uhr verlassen hat. Der Zeuge konnte auch nicht angeben, ob der Bw alkoholhältige Getränke konsumiert hat, sondern lediglich, daß der Bw unmittelbar vor der Wegfahrt die Passedan-Tropfen eingenommen hat. Da aufgrund des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme für den O.ö. Verwaltungssenat die Tatzeit "1.05 Uhr" feststand, war von weiteren Beweisaufnahmen abzusehen. Dies betrifft auch die Frage, ob durch Einnahme von Passedan-Tropfen das Meßergebnis hätte verfälscht werden könne, weil diese jedenfalls mehr als 15 Minuten vor Beginn der Atemluftuntersuchung eingenommen wurden, wenn man davon ausgeht, daß der Bw kurz vor Abfahrt von der Sportanlage Auwiesen solche eingenommen hat. Ab dem Zeitpunkt der Anhaltung (1.05 Uhr bis zum Beginn der Atemluftuntersuchung um 1.22 Uhr) hat der Bw laut Aussage des Zeugen Insp. K jedenfalls nichts (weder Flüssiges noch Festes) zu sich genommen. Er wurde auch vom Zeugen darauf hingewiesen, daß dies nicht zulässig sei. I.3.3. In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen: Ein abgesichertes Untersuchungsergebnis betreffend die Atemalkoholuntersuchung liegt dann vor, wenn zwei Messungen vorgenommen wurden, was gegenständlich der Fall war. Die für das Zustandekommen eines gültigen Meßergebnisses erforderliche 15-minütige Wartezeit nach dem letzten Alkoholkonsum wurde eingehalten. Es geht daher die Behauptung des Bw, daß durch aufgrund von Magenproblemen eingenommener Passedan-Tropfen das Meßergebnis gefälscht wurde, ins Leere. Dieser Behauptung ist nämlich entgegenzuhalten, daß als einziges Beweismittel zur Entkräftung des Ergebnisses einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat die Bestimmung des Blutalkoholgehaltes in Betracht kommt und im übrigen der Alkomat kein Meßergebnis geliefert, sondern "RST" angezeigt hätte, wem die Atemluft des Bw bei Durchführung der Untersuchung durch im Mund befindlichen Alkohol beeinträchtigt gewesen wäre. Der Vollständigkeit halber ist festzustellen, daß der Alkomat laut Anzeige bis Ende 1998 geeicht ist und am 1.7.1996 zum letztenmal kalibriert wurde. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

I.3.4. Zur Strafbemessung wird ausgeführt: Die Erstbehörde hat diesbezüglich ua ausgeführt, "als erschwerend das Lenken eines Personenkraftwagens in diesem Zustand gewertet zu haben." Diese Wertung ist unschlüssig und nicht nachvollziehbar, denn es ist festzustellen, daß der Bw den gesetzlichen Atemalkoholgrenzwert nur zu einem Bruchteil überschritten hat. Die Herabsetzung der Strafe auf das nunmehrige Maß war daher vertretbar und geboten. Die verhängte Strafe wurde unter Berücksichtigung der sozialen und wirtschaftlichen Situation des Beschuldigten tat- und schuldangemessen festgesetzt. Mildernde Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen, ebenso keine erschwerenden Gründe. Die nunmehr festgesetzte Strafe befindet sich beinahe an der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens und ist eine weitere Herabsetzung aus präventiven Gründen nicht vertretbar.

zu II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Ergeht an:

Dr. K l e m p t