VwSen-104633/19/BI/FB

Linz, 30.06.1998

VwSen-104633/19/BI/FB Linz, am 30. Juni 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitz: Dr. Wegschaider, Berichterin: Mag. Bissenberger, Beisitz: Dr. Weiß) über die Berufung des Herrn J S, vertreten durch J H, vom 29. April 1997 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 11. April 1997, VerkR96-14868-1996, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 24. Juni 1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird als verspätet zurückgewiesen.

Rechtsgrundlage: §§ 66 Abs.4 und 63 Abs.5 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1 und 51i VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 eine Geldstrafe von 13.000 S (240 Stunden EFS) verhängt, weil er am 4. September 1996 gegen 11.00 Uhr den PKW in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand in F aH auf der F Landesstraße 509 und in weiterer Folge auf der Gemeindestraße A-H nach R zum Haus R gelenkt habe; obwohl vermutet werden habe können, daß er diese Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand durchgeführt habe - es seien bei ihm deutliche Alkoholisierungsmerkmale wie gerötete Augenbindehäute, leicht schwankender Gang sowie Alkoholgeruch aus dem Mund festgestellt worden - habe er sich am 4. September 1996 um 11.20 Uhr im Haus R gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Weiters wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.300 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 4. Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 24. Juni 1998 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Rechtsmittelwerbers sowie seines Vertreters J H durchgeführt. Der Vertreter der Erstinstanz und der Zeuge J S sind nicht erschienen. Während der Verhandlung wurde der Leiter des Postamtes F, M S, als Zeuge beigezogen. Auf die mündliche Verkündung der Berufungsentscheidung wurde verzichtet. 3. In der Berufung wird ausgeführt, das Straferkenntnis sei an den Beschuldigtenvertreter gerichtet gewesen, jedoch könne dieser sich nicht an Zustellversuche und auch nicht an eine Benachrichtigung über diese bzw die Hinterlegung des Schriftstücks erinnern. Der Beschuldigtenvertreter könne sich den Vorgang nur so erklären, daß seine 87jährige Mutter die Benachrichtigung in Empfang genommen, dann aber den Zettel weggeworfen habe. Er habe ihn nie gesehen. Er habe zufällig bei der Post etwas zu tun gehabt und die Frau am Schalter habe ihm gesagt, daß ein Brief für ihn da sei, den er dann in Empfang genommen habe, wobei er sich an das Datum konkret nicht erinnern könne. Bei der Post sei ein neuer gelber Zettel ausgefüllt worden, und zwar von der Frau am Schalter. Er studiere in Salzburg Jus, fahre aber am Abend wieder heim, weil er auch noch eine Landwirtschaft habe. Die Angaben auf der beim Postamt aufliegenden Benachrichtigung könne er sich nicht erklären. 4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz, insbesondere den Rückschein über die Zustellung des Straferkenntnisses sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Rechtsmittelwerber und sein ausgewiesener Vertreter gehört und der Postamtsleiter M S zeugenschaftlich einvernommen wurden.

Von diesem wurde auch das Original der Verständigung über die Hinterlegung eines Schriftstückes zur Einsichtnahme vorgelegt, aus dem hervorgeht, daß der Beschuldigtenvertreter am 17. April 1997 das Schriftstück in Empfang genommen hat. Der Zeuge hat ausgeführt, die Vorderseite dieser Verständigung sei vom Briefträger J S eigenhändig handschriftlich ausgefüllt worden und könne daher nicht von einer anderen Person am Schalter des Postamtes Frankenburg ausgefüllt worden sein. Auf der Rückseite ist das Kurzzeichen einer Postbediensteten samt Poststempel ersichtlich, die die Übernahme des Schriftstücks durch den Beschuldigtenvertreter bestätigt. Aus dem zum Straferkenntnis gehörenden Rückschein geht hervor, daß das Schriftstück nach zwei erfolglosen Zustellversuchen am 15. und 16. April 1997 beim Postamt F hinterlegt wurde und ab 16. April 1997 zur Abholung bereitgehalten wurde.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen: Der unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz kann im Sinne des § 66 Abs.4 AVG nur dann eine Sachentscheidung treffen, wenn die Berufung nicht zurückzuweisen ist. Für den Fall einer verspäteten Einbringung etwa ist die Berufung zurückzuweisen und darf über die Berufungsgründe betreffend die Alkotestverweigerung nicht abgesprochen werden. Verspätung liegt dann vor, wenn die gemäß § 63 Abs.5 AVG normierte zweiwöchige Berufungsfrist nicht eingehalten wird und auf den Umstand dieser Berufungsfrist in der Rechtsmittelbelehrung des Straferkenntnisses hingewiesen wurde (dieser Hinweis ist im angefochtenen Straferkenntnis explizit enthalten).

Die Berechnung der Zweiwochenfrist ist nach § 32 Abs.2 AVG vorzunehmen. Demnach enden nach Wochen bestimmte Fristen mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an dem die Frist begonnen hat.

Der Fristenlauf beginnt mit dem Tag der Zustellung bzw im Falle der Hinterlegung mit jenem Tag, an dem das Schriftstück zum ersten Mal zur Abholung bereitgehalten wird. Im gegenständlichen Fall begann die Berufungsfrist mit Mittwoch, dem 16. April 1997, dem Tag, an welchem das Straferkenntnis nach zwei erfolglosen Zustellversuchen zum ersten Mal beim Postamt F zur Abholung bereitgehalten wurde. Demnach endete die zweiwöchige Berufungsfrist mit Mittwoch, dem 30. April 1997. Die am 2. Mai 1997 bei der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck persönlich abgegebene Berufung ist somit verspätet.

Die Einrede des Rechtsmittelwerbers, er habe das hinterlegte Schriftstück ohne den gelben Verständigungszettel (den seine Mutter wahrscheinlich verloren habe) erhalten, weshalb die hinterlegte Sendung nicht als zugestellt gelte, erwies sich als unrichtig, weil der Rechtsmittelwerber mit dem vom Briefträger auf der Vorderseite ausgefüllten Verständigungszettel über die Hinterlegung das hinterlegte Schriftstück beim Postamt F abholte, wie aus der Unterschrift des Rechtsmittelwerbers auf der Rückseite dieses Zettels ersichtlich ist. Die Hinterlegung erfolgte am 16. April 1997 den Vorschriften des Zustellgesetzes entsprechend und gilt somit die Sendung als zugestellt. Als zugestellt würde sie dann nicht gelten, wenn der Rechtsmittelwerber zum Zeitpunkt der Hinterlegung ortsabwesend gewesen wäre, was er aber nicht einmal behauptete und schon gar nicht glaubhaft machte. Dazu führte er nämlich aus, daß er als in Salzburg studierender Landwirt jeden Tag zu seiner Landwirtschaft zurückkehre.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden, wobei noch anzumerken ist, daß es sich bei der im § 63 Abs.5 AVG normierten Frist um eine gesetzlich festgelegte handelt, die gemäß § 33 Abs.4 AVG auch vom unabhängigen Verwaltungssenat nicht geändert (verlängert) werden kann. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Wegschaider Beschlagwortung: Beweisverfahren ergab Zulässigkeit der Hinterlegung -> Rechtsmittel verspätet.