VwSen-104660/16/Ki/Shn

Linz, 22.10.1997

VwSen-104660/16/Ki/Shn Linz, am 22. Oktober 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des Dipl.Ing. N, vom 20. Mai 1997 gegen das Straferkenntnis der BH Linz-Land vom 29. April 1997, VerkR96-12101-1996/Mr, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 15. Oktober 1997, zu Recht erkannt:

I: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, das angefochtene Straferkenntnis wird nach der Maßgabe bestätigt, daß in dessen Spruch die Wendung "... in Richtung Haid kommend ..." durch die Wendung "... in Richtung Haid fahrend ..." ersetzt wird.

II: Zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz hat der Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 2.000 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

Rechtsgrundlage: zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die BH Linz-Land hat mit Straferkenntnis vom 29. April 1997, VerkR96-12101-1996/Mr, über den Berufungswerber (Bw) gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 9 Tage) verhängt, weil er am 13.07.1996 um 00.32 Uhr in 4050 Traun auf der Kremstalstraße, Höhe Hausnr. 6 von Leonding kommend in Richtung Haid kommend den PKW Kz.in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat und er entgegen der von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Straßenaufsichtsorgan an ihn gerichteten Aufforderung am 13.7.1996 um 00.48 Uhr in 4050 Traun, am Gendarmerieposten Traun eine Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt verweigerte (verletzte Rechtsvorschrift: § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO). Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.000 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 20. Mai 1997 Berufung mit dem Antrag, der unabhängige Verwaltungssenat des Landes OÖ möge in Stattgebung der Berufung erforderlichenfalls nach Verfahrensergänzung das angefochtene Straferkenntnis beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen.

Im wesentlichen begründet der Bw das Rechtsmittel damit, daß er zufolge eines anläßlich eines Tauchganges erlittenen "Barot-Traumas" nicht in der Lage gewesen sei, den Alkotest ordnungsgemäß durchzuführen. Weiters bemängelt er, daß die Tatzeit unrichtig mit 13.7.96, 00.48 Uhr, angegeben sei, der Beschuldigte jedoch am genannten Tag vier ergebnislose Versuche, das Alkomeßgerät zu bedienen, um 00.44 Uhr, um 00.45 Uhr, um 00.46 Uhr und um 00.48 Uhr durchgeführt habe. Drei Blasversuche hätten so innerhalb des 15-minütigen Beobachtungszeitraumes stattgefunden, in welchem gemäß den für die Bedienung des Alkomaten maßgeblichen technischen Richtlinien sicherzustellen sei, daß der Proband keine Handlungen setze, die das Ergebnis beeinflussen könnten.

I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem O.ö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Einsichtnahme in den Verfahrensakt bzw Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 15. Oktober 1997 wie folgt erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzung nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.

Gemäß § 5 Abs.2 leg.cit. sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand 1) ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder 2) als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen. Die erkennende Berufungsbehörde hat im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung den Bw einvernommen, dieser erklärte im wesentlichen, daß er aufgrund der in der Berufung bezeichneten Beeinträchtigung (Barot-Trauma) sehr leicht Schmerzen im Ohrbereich bekomme. Normalerweise verspüre er zwar nichts, allerdings verspüre er bei jeder Druckänderung Schmerzen. Der Gendarmeriebeamte habe ihn aufgefordert, fest in den Alkomaten zu blasen. Deshalb habe er beim Alkotest Schmerzen gehabt, weshalb er den Test nicht durchführen konnte.

Seitens der Berufungsbehörde wurden weiters Stellungnahmen einer medizinischen Amtssachverständigen eingeholt. Diese Stellungnahmen wurden mit Zustimmung des Bw bei der mündlichen Berufungsverhandlung zur Verlesung gebracht. Aus diesen Stellungnahmen geht im wesentlichen hervor, daß der Blasvorgang bei einer Alkomatuntersuchung mit keinerlei Anstrengungen oder Druckunterschieden verbunden sei. Fragen zur subjektiven Behauptung des Bw würden jedoch nicht beantwortet werden können, zumal diese durch keinerlei objektive medizinische Befunde erklärt werden.

Weiters wurde im Berufungsverfahren über Aufforderung der Berufungsbehörde ein HNO-fachärztliches Attest vorgelegt. Dieses Attest wurde an die medizinische Amtssachverständige weitergeleitet. Sie hat dazu ausgeführt, daß aus diesem Attest keinerlei gravierenden gesundheitliche Beeinträchtigungen aus dem HNO-Bereich abgeleitet werden könnten, welche eine mögliche Beeinträchtigung einer Alkomatuntersuchung erklären könnten.

Die Vorlage eines Lungenbefundes wurde vom Bw mit der Argumentation, daß er keine Probleme mit seiner Lunge habe, verweigert.

In Würdigung der vorliegenden Beweise gelangt die erkennende Berufungsbehörde zur Auffassung, daß, jedenfalls objektiv betrachtet, das vom Bw erlittene "Barot-Trauma" keinerlei Einfluß auf die ordnungsgemäße Durchführung des Alkotests hat. Die Aussage der Sachverständigen, der Blasvorgang bei einer Alkomatuntersuchung sei mit keinerlei Anstrengungen oder Druckunterschieden verbunden, entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung. Was nun die subjektive Fähigkeit des Bw, den Alkotest zum konkreten Vorfallszeitpunkt durchzuführen, anbelangt, so vertritt die erkennende Berufungsbehörde die Auffassung, daß die Argumentation des Bw diesen nicht zu entlasten vermag. Es mag durchaus zutreffen, daß er vom Gendarmeriebeamten aufgefordert wurde, fest in das Testgerät hineinzublasen und es wird dem Bw auch zugestanden, daß er beim Blasvorgang subjektiv bedingt durch seine Verletzung Schmerzen verspüren konnte. Dieser Umstand vermag ihn dennoch nicht zu entlasten, ist doch im Hinblick auf den kurzen Blaszeitraum ein kurzfristiges subjektives Schmerzempfinden zuzumuten. Schließlich darf nicht übersehen werden, daß der Bw, laut seinen eigenen Angaben bei der mündlichen Berufungsverhandlung, noch immer sportliche Aktivitäten ausübt und er auch nach der von ihm dargestellten erlittenen Verletzung jahrelang den Tauchsport ausgeübt hat.

Unter Zugrundelegung der dargelegten Erwägungen gelangt die Berufungsbehörde zur Auffassung, daß der Bw durchaus in der Lage gewesen wäre, den Alkotest ordnungsgemäß durchzuführen und daher sein Verhalten einer Verweigerung des Alkotestes gleichkommt. Daß der Gendarmeriebeamte dem Grunde nach berechtigt war, den Bw zur Vornahme des Alkotestes aufzufordern, wird nicht bestritten. Mit der Argumentation, es wäre die 15-minütige Wartezeit nicht eingehalten worden bzw sei die Tatzeit mit 00.48 Uhr als unrichtig festgestellt worden, ist ebenfalls nichts zu gewinnen. Dazu wird zunächst darauf hingewiesen, daß das dem Bw vorgeworfene Delikt zu dem Zeitpunkt abgeschlossen war, als sich herausgestellt hat, daß der Bw keinen ordnungsgemäßen Test durchführen würde. Es war dies der Zeitpunkt des vierten Blasversuches, nämlich um 00.48 Uhr.

Was die Nichteinhaltung der 15-minütigen Wartezeit anbelangt, so hat der VwGH durchaus akzeptiert, daß ein Alkotest auch innerhalb dieses Zeitraumes durchgeführt werden kann (vgl VwGH vom 18.12.1995, 95/02/094). Aus diesem Erkenntnis ist abzuleiten, daß auch ein innerhalb dieser Wartezeit vorgenommener Alkotest unter Umständen verwertbar ist, wenn entsprechende Sachverständigengutachten vorliegen. Auf den konkreten Fall bezogen bedeutet dies, daß der Bw im Falle eines von ihm durchgeführten ordnungsgemäßen Alkotests durchaus in Beiziehung eines medizinischen Sachverständigen zur Prüfung der Frage, ob die Nichteinhaltung der 15-minütigen Wartezeit für ihn nachteilige Auswirkungen hätte, verlangen könnte. Dadurch aber, daß er den Test - jedenfalls konkludent - überhaupt verweigert hat, hat er sich dieser Möglichkeit begeben. Zusammenfassend wird daher festgestellt, daß der Bw den ihm vorgeworfenen Sachverhalt in objektiver Hinsicht verwirklicht hat und daß auch in subjektiver Hinsicht nichts hervorgekommen ist, was ihn diesbezüglich entlasten könnte. Der erstinstanzliche Schuldspruch war daher nach Maßgabe der vorgenommenen Spruchkorrektur, welche aufgrund eines offensichtlichen Schreibfehlers notwendig war, zu bestätigen. Zur Strafbemessung (§ 19 VStG) wird folgendes festgestellt:

Die in der Straßenverkehrsordnung 1960 festgelegten "Alkoholdelikte" zählen zu den gröbsten Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung, weil sie in besonderem Maße geeignet sind, die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit zu schädigen. Der erhebliche Unrechtsgehalt dieser Übertretung spiegelt sich im Strafrahmen von 8.000 S bis 50.000 S wider.

Die Erstbehörde hat bei der Strafbemessung keinen strafmildernden Umstand feststellen können. Als straferschwerend wurde die Tatsache festgestellt, daß eine Vormerkung wegen einer Überschreitung hinsichtlich der Straßenverkehrsordnung aufscheint. Dieser Argumentation der Erstbehörde ist entgegenzusetzen, daß als straferschwerend nur einschlägige Vormerkungen gewertet werden dürfen. Demnach liegt der von der Erstbehörde festgestellte Straferschwerungsgrund im vorliegenden Fall nicht vor. Dennoch vertritt die Berufungsbehörde die Auffassung, daß eine Herabsetzung der Strafe im vorliegenden konkreten Fall nicht geboten ist, zumal generell im Interesse der Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs Alkoholdelikten mit entsprechender Strenge entgegenzuwirken ist. Die Erstbehörde hat bei dem gegebenen Strafrahmen sowohl die Geld- als auch die Ersatzfreiheitsstrafe bereits äußerst milde festgelegt, sodaß für eine Herabsetzung aus den bereits dargelegten generalpräventiven Gründen aber auch aus spezialpräventiven Gründen kein Raum verbleibt. Auch ist die festgesetzte Strafe im Hinblick auf die - unbestrittenen - Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw für diesen zumutbar.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Beilagen Mag. K i s c h

Beschlagwortung: Fähigkeit zur Durchführung eines Alkotests im Falle von Erkrankungen im Bereich der Ohren