VwSen-104760/8/Le/Ha

Linz, 07.10.1997

VwSen-104760/8/Le/Ha Linz, am 7. Oktober 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des Josef F, H 9, B, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Christoph A, U, M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 17.6.1997, VerkR96-1343-1997-Kb, wegen Übertretungen der Straßenverkehrsordnung 1960, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch wie folgt zu lauten hat:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 VStG strafrechtlich Verantwortlicher der Josef F Exclusivfenster- Türen und Sonnenschutzgesellschaft m.b.H. zu verantworten, daß diese Gesellschaft zumindest am 3.1.1997 außerhalb des Ortsgebietes innerhalb einer Entfernung von 100 m vom Fahrbahnrand Werbungen in Form von Werbetafeln mit der Aufschrift 'Josef F Ges.m.b.H. - Exclusivfenster- Türen- und Sonnenschutz, Fenster-Türen-Markisen-Wintergärten-Rolläden, 5274 Burgkirchen, H 9' angebracht hat und zwar 1. im Ortschaftsbereich R, Gemeinde H, ca. 2 m von der B entfernt am Gartenzaun des Hauses R 27 und 2. im Ortschaftsbereich R, Gemeinde H, ca. 5 m von der B entfernt am Gartenzaun des Hauses R 27, obwohl außerhalb von Ortsgebieten Werbungen und Ankündigungen an Straßen innerhalb von 100 m vom Fahrbahnrand verboten sind". Im übrigen bleibt der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses unberührt.

II. Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 600 S zu entrichten.

Rechtsgrundlage: Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF. Zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.: 1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 17.6.1997 wurden über den nunmehrigen Berufungswerber (im folgenden kurz: Bw) wegen Übertretungen des § 84 Abs.2 Straßenver-kehrsordnung 1960 (im folgenden kurz: StVO) zwei Geldstrafen in Höhe von je 1.500 S (Ersatzfreiheitsstrafen in der Dauer von je 48 Stunden) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafen verpflichtet.

Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen, er habe am 3.1.1997 an zwei näher bezeichneten Zäunen desselben Objektes außerhalb des Ortsgebietes innerhalb einer Entfernung von 100 m vom Fahrbahnrand zwei (näher bezeichnete) Werbetafeln angebracht.

In der Begründung dazu wurde im wesentlichen ausgeführt, daß die zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen aufgrund der vorliegenden Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos M als erwiesen anzusehen sind. Sodann wurde der Gang des Ermittlungsverfahrens dargestellt und die Zeugenaussagen des Ing. P und der Ehegatten Johann und Margarete G wiedergegeben sowie die Rechtfertigung des Beschuldigten dazu.

Nach einer Wiedergabe der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen kam die Erstbehörde zum Ergebnis, daß die gegenständlichen Tafeln nach den ersten Montagearbeiten wieder zu entfernen und erst dann wieder anzubringen wären, wenn die neuerlichen Bestellungen tatsächlich geliefert und montiert würden.

Weiters führt die Erstbehörde aus, aus welchem Grunde sie dem Antrag auf zeugenschaftliche Vernehmung des Franz L nicht nachgekommen war. Sodann wurden die Gründe der Strafbemessung dargelegt.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 3.7.1997, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Im einzelnen wurde Verjährung der vorgeworfenen Taten eingewendet, die damit begründet wurde, daß die Person des Beschuldigten außerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist geändert worden sei. Diese von der Erstbehörde als "Änderung des Tatvorwurfes" bezeichnete Änderung in der Person des Beschuldigten sei allerdings lediglich an den Rechtsvertreter von Herrn Josef F persönlich gerichtet worden, der zu diesem Zeitpunkt allerdings noch keine Bevollmächtigung vom geschäftsführenden Organ der Josef F Exclusivfenster- Türen- und Sonnenschutz Ges.m.b.H. gehabt hätte. Hinsichtlich der Tatvorwürfe wies der Bw darauf hin, der Kennzeichnungspflicht einer vorübergehenden Betriebsstätte nach § 66 Abs.1 GewO nachgekommen zu sein. Als Verfahrensmangel bezeichnete der Bw die Unterlassung der beantragten Einvernahme des Anzeigers Franz L und bezeichnete diese als vorausgreifende Beweiswürdigung. Durch die Nichtvornahme dieser Einvernahme sei er in seinem "rechtlichen Parteiengehör und seinem Verteidigungsrecht" verletzt. Entgegen der Aussagen der Zeugen G wären die Arbeiten noch nicht abgeschlossen gewesen, sondern sei erst am 30.3.1997 die Endabnahme der gelieferten und montierten Fenster vorgenommen worden, worauf das Firmenschild entfernt worden sei.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau hat die Berufung und den zugrundeliegenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.1. Zur Klärung der Sachlage wurde am 30. September 1997 in den Amtsräumlichkeiten der Bezirkshauptmannschaft Braunau eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt. Dabei wurden in Beisein einer Vertreterin der Erstbehörde der Zeuge Insp. Stefan P sowie der Bw gehört. Weiters wurde in die Bestellung der Firma G vom 21.10.1995 sowie in das Endabnahmeprotokoll vom 22.3.1997 betreffend den Auftrag der Familie G Einsicht genommen.

3.2. Daraus steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Aufgrund einer Anzeige fuhr Herr Insp. Stefan P vom Gendarmerieposten Mauerkirchen am 3.1.1997 zum Wohnhaus der Familie G in den Ortschaftsbereich R, Gemeinde H, wo er in einer Entfernung von ca. 2 m von der Bundesstraße entfernt am Zaun des Objektes R 27 eine Firmentafel der Firma F vorfand; eine weitere Firmentafel fand er an dem Zaun, der im rechten Winkel von der Bundesstraße weggeht. Zum Zeitpunkt der Amtshandlung fand der Gendarmeriebeamte keine "Baustelle" vor; es war kein Arbeiter der Firma F an Ort und Stelle anwesend, es stand auch kein Firmenwagen vor dem Haus und lagerten weder Gerätschaften noch neue Fenster auf dem Grundstück. Aus der Zeugenaussage der Ehegatten G vom 14.4.1997, die anläßlich der mündlichen Berufungsverhandlung vollinhaltlich verlesen wurde, geht hervor, daß die Ehegatten G in etwa im Jahre 1993 die ersten Fenster bei der Firma F bestellt hatten. Aufgrund ihrer finanziellen Situation wären sie nicht in der Lage gewesen, sofort alle Fenster auszutauschen, weshalb mit Herrn F vereinbart wurde, allmählich und nach den finanziellen Möglichkeiten Fenster für Fenster auszutauschen. Die Montagen erfolgten jeweils im September oder Oktober und wurden nach der erfolgten Montage diese von Herrn F persönlich kontrolliert und von ihm gleichzeitig die Bestellung für das darauffolgende Jahr aufgenommen. 1996 wurde kein Fenster montiert. Die Montagearbeiten dauerten jeweils lediglich einen Tag. Als die ersten Fenster bei der Firma F bestellt wurden, brachte Herr F bereits Firmentafeln am Zaun an. Die für das Jahr 1996 bestellten Fenster sollten im April bis Mai 1997 montiert werden.

Der Bw gab dazu an, daß die Firmentafeln von ihm erst am 21.10.1995 nach der Auftragserteilung wieder montiert worden seien, nachdem sie vorher von Arbeitern abgenommen worden wären. Die Firmentafeln hätte er auch nach Stundung des Auftrages nicht entfernt, weil immer wieder Nacharbeiten an den montierten Fenstern nötig waren.

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat. Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des O.ö. Verwaltungssenates.

4.2. Der Bw vertritt die Ansicht, daß die Richtigstellung des Tatvorwurfes, in dem ihm die angelasteten Verwaltungsübertretungen nicht ad personam, sondern als zur Vertretung der Ges.m.b.H. nach außen Berufenem angelastet wurde, außerhalb der Verjährungsfrist des § 31 Abs.2 VStG erfolgt und daher ungültig sei.

Mit dieser Argumentation ist er nicht im Recht, denn die Richtigstellung konnte außerhalb der Frist des § 31 Abs. 2 VStG erfolgen. Ob der Beschuldigte die Tat in eigener Verantwortung oder als zur Vertretung nach außen berufenes Organ einer Gesellschaft oder als verantwortlicher Beauftragter zu verantworten hat, ist nämlich nicht Sachverhaltselement der ihm zur Last gelegten Übertretung, sondern ein die Frage der Verantwortlichkeit der von Anfang an als Beschuldigten angesprochenen Person betreffendes Merkmal, das aber auf die Vollständigkeit der Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 VStG ohne Einfluß ist. Es liegt daher keine Verjährung vor, wenn dem Beschuldigten erstmals im Berufungsbescheid, und zwar nach Ablauf der Frist des § 31 Abs.2 VStG vorgeworfen wird, die Übertretung in seiner Eigenschaft als Verantwortlicher nach § 9 VStG begangen zu haben (VwGH verstärkter Senat, 16.1.1987 Slg. 12375a u.a.) (siehe hiezu auch Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 808f und die dort zitierte Judikatur). Dies gilt umso mehr im vorliegenden Verfahren, da die Verantwortlichkeit nach § 9 Abs.1 VStG bereits von der Erstbehörde angelastet wurde.

4.3. § 84 Abs.2 StVO bestimmt, daß außerhalb von Ortsgebieten Werbungen und Ankündigungen an Straßen innerhalb einer Entfernung von 100 m vom Fahrbahnrand verboten sind. (Der zweite Satz dieser Bestimmung ist auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar).

Der Bw verantwortet sich im gesamten Verfahren damit, daß die von ihm angebrachten Tafeln keine Werbungen, sondern Kennzeichnungen von Betriebsstätten wären, zu deren Anbringung er nach § 66 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 (im folgenden kurz: GewO) verpflichtet wäre. Die Verpflichtung, die Baustellen mit einer äußeren Geschäftsbezeichnung zu versehen, obliege nicht nur den Baugewerbetreibenden, sondern handle es sich hiebei um eine generelle Verpflichtung der Gewerbetreibenden. Als erster Teil der Ausübung des Gewerbes durch die Firma M Ges.m.b.H. sei die "Naturmaßnahme" am Objekt zu verstehen und bestehe ab diesem Zeitpunkt die gesetzliche Verpflichtung zur Kennzeichnung der vorübergehenden Betriebsstätte.

Zur Prüfung dieser Verantwortung ist daher zunächst die Bestimmung des § 66 Abs.1 GewO einer näheren Prüfung zu unterziehen: Demnach sind die Gewerbetreibenden verpflichtet, ihre Betriebsstätten mit einer äußeren Geschäftsbezeichnung zu versehen. Diese Verpflichtung gilt auch für Betriebsstätten, die einer nur vorübergehenden Ausübung des Gewerbes dienen, ferner für Magazine und dgl., für Gewinnungsstätten und für Baustellen.

Was unter einer "Betriebsstätte, die einer nur vorübergehenden Ausübung eines Gewerbes" dient bzw. was unter einer "Baustelle" zu verstehen ist, ist in der GewO nicht näher definiert. Nach der Wiedergabe der EB in Mache-Kinscher, GewO, 5. Auflage, Seite 253, soll jede vorübergehende Gewerbeausübung in einem bestimmten Standort (vgl. z.B. die Gewerbeausübung im Sinne des § 46 Abs.5), nicht nur die aufgrund einer Sonderbewilligung gemäß § 195 ausgeübte gastgewerbliche Tätigkeit, durch eine äußere Geschäftsbezeichnung ersichtlich gemacht werden, die erkennen läßt, wer für die gewerbliche Tätigkeit verantwortlich ist. Die gewerbliche Tätigkeit des Bw ist der Handel und der Einbau von Fenstern und wird diese Tätigkeit sicherlich nicht von den einzelnen Baustellen, sondern von seiner Betriebsstätte in Burgkirchen, Hermading 9, durchgeführt. Die einzelnen Orte sind daher nicht als Betriebsstätten, die einer nur vorübergehenden Ausübung des Gewerbes dienen, anzusehen.

Zur Erhellung des Begriffes "Baustelle" ist der GewO weiters nichts zu entnehmen. Allerdings finden sich in arbeitnehmerschutzrechtlichen Bestimmungen entsprechende Definitionen: So erklärt etwa § 2 Abs.3 2. Satz des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl.Nr. 450/1994, "Baustellen" im Sinne dieses Bundesgesetzes als zeitlich begrenzte oder ortsveränderliche Baustellen, an denen Hoch- und Tiefbauarbeiten durchgeführt werden. Dazu zählen insbesondere folgende Arbeiten: Aushuberdarbeiten, Bauarbeiten im engeren Sinne, Errichtung und Abbau von Fertigbauelementen, Einrichtung oder Ausstattung, Umbau, Renovierung, Reparatur, Abbauarbeiten, Abbrucharbeiten, Wartung, Instandhaltungs-, Maler- und Reinigungsarbeiten, Sanierung. § 2 Abs.1 Bauarbeiterschutzverordnung BGBl. 340/1994 definiert Baustellen als jene Bereiche, in denen Arbeitnehmer Arbeiten nach § 1 Abs.2 durchführen.

Bauarbeiten nach § 1 Abs.2 BauV sind Arbeiten zur Herstellung, Instandhaltung, Sanierung, Reparatur, Änderung und Beseitigung von baulichen Anlagen aller Art, einschließlich der hiefür erforderlichen Vorbereitungs- und Abschlußarbeiten. Bauarbeiten sind insbesondere auch Zimmerer-, Dachdecker-, Glaser-, Maler-, Anstreicher-, Spengler-, Fliesenleger-, Estrich-, Isolierarbeiten und Gerüstbauarbeiten, Stahlbauarbeiten, Gas-, Wasser-, Heizungs-, Lüftungs- und Elektroinstallationsarbeiten, Sprengarbeiten, Abbrucharbeiten sowie Fassadenreinigungsarbeiten und Rauchfangkehrerarbeiten.

Allen diesen Begriffsbestimmungen ist gemeinsam, daß auf den so bezeichneten Baustellen gerade ein Arbeitsprozeß im Gange ist, der nach außen erkennbar und geeignet ist, geschützte Interessen (der Arbeitnehmer) zu beeinträchtigen.

Eine teleologische Interpretation der Kennzeichnungspflicht des § 66 Abs.1 GewO läßt deren Zweck einerseits in einem Schutz der Nachbarn (vor Belästigungen) und andererseits in einem Kenntlichmachen der Baustelle zur Kenntlichmachung des Bestandes eines bestimmten Gewerbebetriebes für jedermann (Mache-Kinscher, aaO, Seite 252f) erkennen. In Anbetracht dieser gesetzlichen Vorschriften und dem dargelegten Zweck der Kennzeichnung von Baustellen ergibt sich, daß der Bw seine Firmentafeln zu früh anbringt und zu spät entfernt:

Durch die Auftragsannahme und die Abnahme der Naturmaße (die lediglich der Konkretisierung und Individualisierung des Auftrages dienen, um den Vertrag vollständig abschließen zu können) allein wird noch keine "Baustelle" im Sinne der gewerberechtlichen Vorschriften begründet, sondern geschieht dies vielmehr erst bei der Ausführung der eigentlichen Arbeiten am Objekt, nämlich beim (allfälligen Ausbau bereits eingebauter alter Fenster sowie beim) Einbau der neuen Fenster bzw. Türen. Wenn diese Arbeiten am Objekt, die auch von außen sichtbar sind, abgeschlossen sind, so endet die "Baustelle" und somit auch die Pflicht zu deren Kennzeichnung. Die laut Bw nach dem Einbau zwei- bis dreimal erforderlichen Einstellarbeiten, die durch Drehen der Fensterscharniere oder durch neues Einrichten der Fenstergläser udgl. bewerkstelligt werden, treten nach außen hin im Sinne einer Beeinträch-tigung geschützter Interessen der Öffentlichkeit oder der Nachbarschaft nicht in Erscheinung, sodaß damit auch keine "Baustelle" im Sinne der GewO, die gekennzeichnet werden müßte, vorliegt.

Außerhalb dieser echten Bauzeit angebrachte Firmentafeln dienen sohin nicht dem Zwecke des § 66 Abs.1 GewO, sondern dienen ausschließlich dazu, die Aufmerk-samkeit der vorübergehenden oder vorüberfahrenden Personen auf die Firma M Ges.m.b.H. zu lenken, um diese Personen zum Kauf der Produkte dieser Firma zu animieren.

4.4. Damit aber handelt es sich um eine echte Werbung im Sinne des § 84 Abs.2 StVO, die jedoch innerhalb eines Bereiches von 100 m vom Fahrbahnrand verboten ist, um die Aufmerksamkeit der Straßenbenützer, vor allem der Kraftfahrer, nicht zu beeinträchtigen (VwGH vom 21.9.1994, 94/03/0082).

Dadurch, daß der Bw dieser Bestimmung zuwidergehandelt hat, hat er die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen in objektiver Hinsicht verwirklicht.

4.5. Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist Vorsatz im Sinne eines zumindest bedingten Vorsatzes anzunehmen: Die hohe Zahl von einschlägigen Vorstrafen (27 laut dem Auszug aus dem Verwaltungsstrafregister vom 22.2.1996) zeigt, daß dem Bw das Verbotene seiner Handlungsweise bekannt und auch bewußt sein müßte. Seine Verantwortung, daß das Anbringen der Firmentafeln auch von seiner Konkurrenz im gleichen Ausmaß gehandhabt werde, vermag den Bw nicht zu entlasten, sondern ist lediglich ein weiteres Indiz für die vorsätzliche Begehensweise.

Der Verantwortung, daß er nach den Bestimmungen der GewO verpflichtet wäre, seine Baustellen zu kennzeichnen, sind die unter 4.3. dargestellten Rechtsausführungen entgegenzuhalten. Wenn bei einem Normunterworfenen Zweifel über die Anwendbarkeit gesetzlicher Vorschriften bestehen, so ist er verpflichtet, bei der Behörde darüber Auskünfte einzuholen. Daß er dies getan hätte, hat der Bw aber nicht einmal behauptet.

4.6. Zur Verfahrensrüge, daß die beantragte Einvernahme des Anzeigers Franz L unter vorausgreifender Beweiswürdigung von der Erstbehörde unterlassen worden sei, ist auszuführen, daß der maßgebliche Sachverhalt bereits durch die Zeugenaussagen der Ehegatten G sowie des einschreitenden Gendarmeriebeamten Stefan P ausreichend erwiesen wurde. Der Bw hat nicht dargelegt, welche Aussagen der Zeuge Franz L noch liefern könnte, zumal die von ihm beim Gendarmerieposten deponierte Anzeige ohnedies vom einschreitenden Gendarmeriebeamten verifiziert worden ist.

4.7. Die Überprüfung der Strafbemessung ergab, daß diese entsprechend den Grundsätzen des § 19 VStG vorgenommen wurde. Die Voraussetzungen des § 21 VStG (Absehen von der Strafe bzw. Ausspruch einer Ermahnung) sind nicht erfüllt, weil weder das Verschulden des Bw geringfügig ist noch die Folgen der Übertretung unbedeutend sind.

Zu II.: Gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ist in jeder Entscheidung eines unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat, der mit weiteren 20 % der verhängten Strafe zu bemessen ist. Da Geldstrafen in Höhe von 3.000 S verhängt wurden, beträgt der Verfahrens-kostenbeitrag für das Berufungsverfahren 600 S.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Ergeht an:

Beilage Dr. L e i t g e b