VwSen-104809/3/Fra/Ka

Linz, 15.12.1997

VwSen-104809/3/Fra/Ka Linz, am 15. Dezember 1997 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr.Fragner, Beisitzer: Dr. Schieferer) über die Berufung des Herrn A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Freistadt vom 8.7.1997, VerkR96-5352-1996-Ja, wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen. Das angefochtene Straferkenntnis wird bestätigt. II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem O.ö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, ds. 2.400 S, zu zahlen.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19 und 24 VStG. zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.a leg.cit. eine Geldstrafe von 12.000 S (EFS 12 Stunden), weil er am 7.12.1996 um 3.05 Uhr den KKW, Kz.: in Linz auf der A 7 - Mühlkreisautobahn, Richtungsfahrbahn Süd, auf Höhe des Strkm.2,3 (Parkplatz Franzosenhausweg) in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat. Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben. I.2. Dagegen richtet sich die durch den ausgewiesenen Vertreter rechtzeitig bei der Erstbehörde eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Freistadt - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor. Dieser ist gemäß § 51 Abs.1 VStG als Berufungsbehörde zuständig und entscheidet gemäß § 51c VStG durch die zuständige Kammer, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde. Aus der Akteneinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat einen ausreichend geklärten Sachverhalt vorgefunden. Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens sind in der Begründung des Straferkenntnisses vollständig und mit dem Akteninhalt übereinstimmend so dargestellt, daß sich der unabhängige Verwaltungssenat ein klares und abschließendes Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen kann. Weitere Beweise sind nicht mehr aufzunehmen, sodaß, weil die Berufung auf die Behauptung einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung hinausläuft, von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 VStG abgesehen werden konnte. I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

Es ist unstrittig, daß der Bw zu der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Zeit und am angeführten Ort das in Rede stehende Kraftfahrzeug gelenkt hat. Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat Siemens, M52052A 15, W 572, ergab laut verwertbarem Meßprotokoll am 7.12.1996 um 3.19 Uhr einen Atemluftalkoholgehalt von 0,52 mg/l und um 3.20 Uhr dieses Tages einen AAK von 0,51 mg/l.

Der Bw bringt nun vor, daß der Alkomat nicht korrekt eingestellt war bzw nicht richtig angezeigt habe. Dieser Umstand ergebe sich daraus, daß in derselben Nacht nach Untersuchung durch eben diesen Alkomaten einer Frau ebenfalls der Führerschein abgenommen worden sei, sich nach einem anschließend durchgeführten Bluttest aber herausgestellt habe, daß lediglich eine Alkoholisierung von 0,3 Promille vorlag, weshalb in diesem Fall der Führerschein auch wieder zurückgegeben worden sei. Wenn also der Alkomat erwiesenermaßen bei einem Test, der nur wenige Stunden vor oder nach dem seinen durchgeführt wurde, nicht funktioniert habe, so müsse wohl davon ausgegangen werden, daß das Meßergebnis auch in seinem Fall unrichtig sei. Daß seine Alkoholisierung unter 0,8 Promille lag, sei auch aufgrund der zu ihm genommenen Alkoholmenge erwiesen. Er habe an alkoholischen Getränken in einem Zeitraum von ca. 5 Stunden lediglich 2 Halbe Bier zu sich genommen und errechne sich daraus auch unter Berücksichtigung seines Körpergewichtes von 95 kg ein Blutalkoholgehalt von max. 0,6 Promille. Er beantrage daher seiner Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzuheben und das gegen ihn eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Dem Vorbringen des Bw ist die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. ua. das Erkenntnis vom 28.4.1993, Zl.92/02/0302) entgegenzuhalten, wonach als Gegenbeweis zur Entkräftung des Ergebnisses einer Untersuchung der Atemluft nach nunmehr § 5 Abs.3 StVO 1960 ausschließlich die Blutabnahme mit anschließender Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zulässig ist. Daß der Bw eine solche Blutabnahme veranlaßt hat, wird von ihm nicht behauptet. Davon ausgehend kann es dahingestellt bleiben - wie dies der Bw behauptet - daß der gegenständliche Alkomat bei einem Test, der nur wenige Stunden vor oder nach dem seinen durchgeführt wurde, angeblich nicht funktioniert habe. Abgesehen von der rechtlichen Irrelevanz dieser Behauptung bleibt der Beschuldigte jeden Beweis zur Untermauerung seiner Behauptung ebenso wie für seine Trinkverantwortung schuldig. Zusammenfassend ist daher festzustellen, daß die belangte Behörde zu Recht den dem Beschuldigten zur Last gelegten Tatbestand als erwiesen angenommen hat, wobei - um Wiederholungen zu vermeiden - auf die zusätzlichen und zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen wird. Was die Strafbemessung anlangt, so kann mit der Verhängung einer Geldstrafe, mit der der gesetzliche Strafrahmen nicht einmal zu einem Viertel ausgeschöpft wurde, bei einer Überschreitung des gesetzlichen Grenzwertes der Alkoholbeeinträchtigung um rund 30 % eine Überschreitung des Ermessensspielraumes nicht konstatiert werden. Die verhängte Strafe entspricht zweifellos dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung und den mangels Angaben von der Behörde geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen des Bw. Was die Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe betrifft, so ist der Behörde insoferne ein Fehler unterlaufen, als gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 die Mindestarreststrafe eine Woche beträgt, als Ersatzfreiheitsstrafe jedoch lediglich 12 Stunden bemessen wurden. Aufgrund des Verschlechterungsverbotes ist jedoch durch den O.ö. Verwaltungssenat eine Hinaufsetzung dieser Strafe nicht zulässig. Aus den genannten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden. zu II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten. Dr. K l e m p t