VwSen-105119/33/BI/FB

Linz, 09.12.1998

VwSen-105119/33/BI/FB Linz, am 9. Dezember 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitz: Dr. Wegschaider, Berichterin: Mag. Bissenberger, Beisitz: Dr. Weiß) über die Berufung des Herrn C S, K, A, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. F B, L, L, vom 27. November 1997 gegen Punkt 1) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 12. November 1997, VerkR96-4319-1996-OJ/KB, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 aufgrund des Ergebnisses der am 28. Oktober und 24. November 1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und Punkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses vollinhaltlich bestätigt.

Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 3.000 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG, §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 idFd 19. StVO-Novelle, BGBl.Nr. 518/94. zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis unter anderem in Punkt 1) über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 15.000 S (360 Stunden EFS) verhängt, weil er am 17. September 1996 um 15.00 Uhr den Pkw Chrysler Dodge Viper RT/10, Kz. , in L, L Straße stadtauswärts bis zum Haus Nr. 5, 1) in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Gleichzeitig wurde ihm ein anteiliger Verfahrenskostenbeitrag von 1.500 S auferlegt.

2. Gegen beide Punkte des Straferkenntnisses hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da im Punkt 1) eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war diesbezüglich durch die aus drei Mitgliedern bestehende 4. Kammer zu entscheiden. Am 28. Oktober 1998 und am 24. November 1998 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt. In der Verhandlung vom 28. Oktober 1998 wurde die Berufung gegen Punkt 2) des Straferkenntnisses zurückgezogen. Auf die mündliche Verkündung der Berufungsentscheidung wurde verzichtet.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, die Erstinstanz habe ausgeführt, daß die Blutabnahme und Weitergabe nicht den gesetzlichen Bestimmungen entspreche, da die Blutabnahme nicht von einem bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden Arzt durchgeführt und die Blutprobe auch nicht der nächsten Polizei- oder Gendarmeriedienststelle übermittelt worden sei. Die strenge Judikatur zum Verwertungsverbot von gesetzwidrig erlangten Beweismitteln diene ausschließlich dem Schutz des Verdächtigen und könne von der Behörde nicht so verkehrt werden, daß ein nicht exakt in der vom Gesetz normierten Wortfolge erlangtes Beweismittel nicht von der Behörde heranzuziehen wäre. Diese habe gemäß § 46 AVG vielmehr alle in Betracht kommenden Beweismittel zu verwerten. Um 17.00 Uhr des 17. September 1996 habe sein Blut einen Alkoholgehalt von 0,72 %o aufgewiesen. Das von ihm vorgelegte Sachverständigengutachten des Institutes für gerichtliche Medizin vom 20. November 1996 habe belegt, daß bei einer bloßen mathematischen Rückrechnung auf den Zeitpunkt seiner Anhaltung um etwa 15.00 Uhr theoretisch ein BAG von 0,92 %o vorgelegen habe, jedoch habe das Beweisverfahren ergeben, daß er etwa 5 bis 10 Minuten vor Fahrtantritt zwei doppelte Fernet-Branca getrunken habe, nachdem er Übelkeit verspürt habe. Dazu werden drei Zeugen angeführt.

Der Rechtsmittelwerber macht geltend, daß zum Zeitpunkt des Unfalls die Alkoholresorption der zwei doppelten Fernet noch nicht abgeschlossen gewesen sein könne, sodaß die BAK weit unter dem um 15.20 Uhr mittels Alkomat festgestellten Wert von 0,54 mg/l gelegen habe. Nach dem von ihm vorgelegten Gutachten lasse sich für den Zeitpunkt der Anhaltung eine BAK von 0,69 %o errechnen. Das Alkomatmeßergebnis könne daher nicht richtig sein. Er habe sich am 17. September 1996 um 15.00 Uhr in keiner Weise in einem durch Alkohol beeinträchtigen Zustand befunden. Für eine Alkoholbeeinträchtigung unterhalb des gesetzlichen Grenzwertes ergäben sich keinerlei Anhaltspunkte, zumal das Schleudern seines Pkw auf ein Ausweichmanöver infolge eines Fahrfehlers eines anderen Verkehrsteilnehmers zurückzuführen gewesen sei. Die Erstinstanz habe auch keine Feststellung zu seiner körperlichen und geistigen Verfassung hinsichtlich seiner Lenkfähigkeit getroffen. Das Meßergebnis von 1,08 %o könne angesichts der von ihm konsumierten geringen Trinkmenge nicht richtig sein, es müsse sich vielmehr um eine Fehlmessung gehandelt haben, sei es, weil das Gerät nicht geeicht sei oder weil die Betriebsvorschriften von den einschreitenden Gendarmeriebeamten nicht eingehalten worden sei. Er beantragt die Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Gebiet des Eich- und Meßwesens sowie eines medizinischen Sachverständigen für Alkomatmessungen, im übrigen die Einvernahme der angebotenen Zeugen und die Beachtung des von ihm vorgelegten Gutachtens des Institutes für gerichtliche Medizin, außerdem, das angefochtene Straferkenntnis nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung ersatzlos zu beheben, in eventu das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren an die Erstinstanz zur Verfahrensergänzung zurückzuverweisen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz, weitere Erhebungen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Rechtsmittelwerber und sein jeweils erschienener rechtsfreundlicher Vertreter gehört, R G, Ing. M B, RI P und S K zeugenschaftlich einvernommen wurden und auf dieser Grundlage ein medizinisches Sachverständigengutachten der Amtsärztin Dr. H eingeholt wurde. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich: Unbestritten ist, daß der Rechtsmittelwerber am 17. September 1996 um etwa 15.00 Uhr als Lenker des PKW, Kz. , in L, L etwa auf Höhe Nr. 5 dem Meldungsleger RI P auffiel, als das Fahrzeug stadtauswärts fahrend ins Schleudern geriet und nach einer 180ï‚°-Drehung vor dem Haus Nr. 5 in Fahrtrichtung stadteinwärts zum Stillstand kam. Der Rechtsmittelwerber gab als Grund für dieses Fahrmanöver in der mündlichen Verhandlung an, er habe einem unachtsam umspurenden Pkw ausweichen müssen und sei dabei ins Schleudern geraten.

Der Rechtsmittelwerber wurde vom Meldungsleger aufgrund des deutlichen Alkoholgeruchs der Atemluft an Ort und Stelle aufgefordert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, und kam dieser Aufforderung im Wachzimmer O nach. Der mit dem Meßgerät Alkomat M52052/A15, W291, durchgeführte Atemalkoholtest ergab um 15.16 Uhr einen Wert von 0,56 mg/l und um 15.20 Uhr einen Wert von 0,54 mg/l. Der Rechtsmittelwerber gab an, keinen Alkohol getrunken zu haben. Er bestätigte, gegen 13.30 Uhr eine Suppe und Fleischlaibchen gegessen und kurz vor 14.00 Uhr erbrochen zu haben. Erstmals in der Stellungnahme vom 26. November 1996 an die Erstinstanz hat der bereits rechtsfreundlich vertretene Rechtsmittelwerber geltend gemacht, er habe sich bis kurz vor 15.00 Uhr im Lokal W aufgehalten und wegen einer Übelkeit im Magen habe er zwei doppelte Fernet-Branca unmittelbar vor Fahrtantritt in einem Zug ausgetrunken. Er habe sich, da er das Atemluftmeßergebnis für falsch gehalten habe, am 17. September 1996 um 17.00 Uhr einer Blutabnahme durch Dr. O, praktischer Arzt in K, unterzogen, und die Blutprobe sei dem Institut für gerichtliche Medizin vorgelegt worden. Die Auswertung habe für 17.00 Uhr einen Blutalkoholgehalt von 0,72 %o ergeben. Der Rechtsmittelwerber legte weiters ein Gutachten Dris. R L, Institut für gerichtliche Medizin, vom 20. November 1996 vor, aus dem hervorgeht, daß unter Zugrundelegung der ermittelten BAK von 0,72 %o um 17.00 Uhr und einer Konsumation von zwei doppelten Fernet-Branca 5 bis 10 min vor der Anhaltung bei einem Körpergewicht von 75 kg zum Zeitpunkt der Anhaltung ein BAG von 0,92 %o vorgelegen habe. Aus der bereits bei der Erstinstanz eingebrachten Kopie des Eingangsbuches des Instituts für gerichtliche Medizin vom 18. September 1996 geht hervor, daß die Blutprobe von einem F M, N, dem Institut für gerichtliche Medizin überbracht wurde. Bei der mündlichen Verhandlung am 28. Oktober 1998 hat der Zeuge G bestätigt, daß er am Vorfallstag mit dem Rechtsmittelwerber im W beim Stammtisch war, zu dem auch Ing. B gekommen sei. An den Alkoholkonsum des Rechtsmittelwerbers zum Essen konnte er sich nicht erinnern; er hat aber bestätigt, daß der Rechtsmittelwerber an diesem Tag, weil ihm schlecht gewesen sei, kurz vor dem Weggehen ein oder zwei kleine Magenbitter zu sich genommen habe. Der Magenbitter sei aus einem Stamperl getrunken worden, und zwar vor Verlassen des Lokals an der Theke. Ing. B hat bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme am 28. Oktober 1998 bestätigt, er sei etwa gegen 14.00 Uhr ins W gekommen und könne sich erinnern, daß der Rechtsmittelwerber gesagt habe, ihm sei schlecht. Er hat auch bestätigt, daß der Rechtsmittelwerber zwei kleine Fernet getrunken habe, davon den letzten an der Bar direkt vor dem Wegfahren kurz vor 15.00 Uhr. Der Zeuge S K hat bestätigt, er sei damals der Wirt vom W gewesen und der Rechtsmittelwerber habe zu einem Mittagsstammtisch gehört. Kurz vor dem Aufbruch seiner Gäste habe er zusammen mit dem Zeugen B und dem Rechtsmittelwerber zwei große Fernet getrunken, wobei er diesen in ein Stamperl eingeschenkt habe. Es hätte sich dabei mit Sicherheit um zwei doppelte Fernet gehandelt, die nicht nur der Rechtsmittelwerber sondern auch er getrunken habe. Der Zeuge konnte sich nicht erinnern, ob er aus kleinen Fläschchen oder einer großen Flasche eingeschenkt habe, und er konnte nicht ausschließen, daß es sich dabei nicht um Fernet sondern um Jägermeister gehandelt habe. Der Rechtsmittelwerber hat ausgeführt, er sei am Vorfallstag gegen Mittag bei der S gewesen, wo er eine Halbe gespritzten Most - zum Mischverhältnis konnte er keine Angaben machen - getrunken habe. Er hat weiters bestätigt, daß er um etwa 13.15 Uhr ins W gekommen sei, wo er Fleischlaibchen und Suppe gegessen und einen gespritzten Weißwein getrunken habe. Um etwa 14.00 Uhr sei ihm übel geworden und er habe erbrochen. Weil er immer noch über Übelkeit geklagt habe, hätten ihn seine Freunde auf die Idee gebracht, Fernet zu trinken, den er nicht primär als Alkohol gekannt habe sondern eher als Magenbitter bzw Hausmittel. Er habe sicher zwei doppelte Fernet getrunken und sich dann sofort ins Auto gesetzt. Er sei in der W stadtauswärts gefahren und bei der Kreuzung mit der F bzw L bei Rot zum Stehen gekommen. Neben ihm habe sich ein blauer Pkw befunden, der auch in der L geradeaus gefahren sei, und diesem habe er beim Umspuren ausweichen müssen, wodurch es zur Drehung seines Pkw gekommen sei. Er habe den Alkotest im Wachzimmer O absolviert und sei dann von einem Mitarbeiter abgeholt worden. Er habe sich Blut abnehmen lassen wollen und zu diesem Zweck Dr. O in K, der ihm persönlich bekannt sei, aufgesucht. In ein Krankenhaus sei er deshalb nicht gefahren, weil ihm diese Bestimmung nicht bekannt gewesen sei. Die Blutprobe sei bei Dr. O geblieben und er habe keine Kenntnis darüber, wie diese zum Institut für gerichtliche Medizin gelangt sei. Zwischen dem Unfall und der Blutabnahme habe er keinen Alkohol mehr getrunken. Die zeitliche Dimension des Alkoholkonsums hat der Rechtsmittelwerber dahingehend beschrieben, daß der Sturztrunk innerhalb eines Zeitraums von etwa 5 min erfolgt sei und vom Einsteigen in das Fahrzeug bis zum Unfall etwa 2 min vergangen seien. Vom Verlassen des Lokals bis zum Wegfahren habe er vielleicht 1 min gebraucht. Er habe Ing. B das Auto einmal genau gezeigt, aber das sei sicher nicht an diesem Tag gewesen. Er sei nach dem Verlassen des Lokals sofort weggefahren.

Von seiten des unabhängigen Verwaltungssenates wurde beim Gemeindeamt K erhoben, daß es sich bei Dr. O um einen praktischen Arzt handelt, der in K ordiniert, aber nicht Gemeindearzt ist. Nach einer Mitteilung des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen vom 22. Oktober 1998 wurde der bei der Atemluftuntersuchung am 17. September 1996 verwendete Alkomat mit der Fabrikationsnummer W291 zuletzt vor dem Vorfall am 18. April 1996 geeicht. Nach dem Kalibrierbericht der Firma Siemens wurde das Gerät am 18. April 1996 vor dem Vorfall und am 15. Oktober 1996 nach dem Vorfall der vorgeschriebenen halbjährlichen technischen Prüfung unterzogen, die laut den jeweiligen Protokollen unauffällig waren. Der unabhängige Verwaltungssenat geht in freier Beweiswürdigung zu Gunsten des Rechtsmittelwerbers davon aus, daß er am 17. September 1996 um etwa 12.00 Uhr eine Halbe gespritzten Most, um etwa 13.00 Uhr ein Viertel gespritzten Weißwein und zwischen 14.55 Uhr und 15.00 Uhr zwei doppelte Fernet bei einem Körpergewicht von 75 kg zu sich genommen hat. Diese Angaben beruhen im wesentlichen auf der Beschuldigtenverantwortung, wobei der Rechtsmittelwerber erstmals im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 24. November 1996 den Konsum der Halben gespritzten Most und des Viertel gespritzten Weißweins behauptet hat. Hinsichtlich der beiden doppelten Fernet liegen zwar Widersprüche mit den Aussagen der Zeugen G, B und K vor, wobei aber nicht auszuschließen ist, daß diese Zeugen aufgrund der inzwischen verstrichenen Zeit keine genaue Erinnerung an die Trinkmengen des Rechtsmittelwerbers haben. Zum Mischungsverhältnis der vom Rechtsmittelwerber angegebenen weiteren Getränke ist auszuführen, daß hinsichtlich des gespritzten Weißweins kein Zweifel besteht, daß es sich dabei um ein Achtel Weißwein gespritzt auf ein Viertel gehandelt hat, während beim gespritzten Most der Rechtsmittelwerber zur Menge des Mostes nichts auszusagen vermochte. Es wird daher im Zweifel davon ausgegangen, daß - wie auch allgemein üblich - ein Viertelliter Most mit einem Viertelliter Wasser gespritzt wurde, zumal der Rechtsmittelwerber ausdrücklich betont hat, der Most sei gespritzt gewesen.

Die medizinische Sachverständige hat, ausgehend vom vom Rechtsmittelwerber selbst angegebenen Körpergewicht von 75 kg unter Zugrundelegung des günstigsten stündlichen Abbauwerts von 0,1 %o pro Stunde errechnet, daß nach der Widmarkformel ein Viertel gespritzter Most (15 g Ethanol) beim Rechtsmittelwerber einen BAG von 0,23 %o hervorzurufen geeignet ist, ein Achtel Weißwein (11 g Ethanol) 0,2 %o. Die Sachverständige hat auf dieser Grundlage ausgeführt, daß der um 12.00 Uhr konsumierte gespritzte Most und der um etwa 13.00 Uhr bis 13.15 Uhr konsumierte gespritzte Weißwein um 16.00 Uhr zur Gänze abgebaut waren. Der um 17.00 Uhr erzielte Blutalkoholwert von 0,72 %o könnte daher nur durch den Sturztrunk von zwei großen Fernet um etwa 15.00 Uhr entstanden sein. Ausgehend von den Angaben im vom Rechtsmittelwerber vorgelegten Sachverständigengutachten Dris. L ergeben zwei große Fernet einen BAG von 0,46 %o, die bei einem stündlichen Abbau von 0,1 %o pro Stunde bei günstigsten Annahmen nach der Widmarkformel um 17.00 Uhr einen Blutalkoholwert von 0,36 %o ergeben müßten. Die Diskrepanz zwischen dem Blutalkoholmeßwert und der aufgrund der Trinkangaben durchgeführten Berechnung läßt sich damit nicht erklären. Zur Frage, wieviel der BAK der zwei um 15.00 Uhr getrunkenen doppelten Fernet um 15.20 Uhr resorbiert waren, hat die Sachverständige ausgeführt, daß dies etwa die Hälfte, nämlich 0,23 %o gewesen sei. Zu diesen 0,23 %o sei noch 0,1 %o des noch vorhandenen Alkoholgehalts von Most und Wein dazu zu zählen, sodaß sich für 15.20 Uhr ein Blutalkoholwert von 0,33 %o errechnen lasse. Dem steht ein Atemluftalkoholgehalt von 0,54 mg/l, umgerechnet eine BAK von 1,08 %o, gegenüber und die Sachverständige gelangt auf dieser Grundlage zu dem Ergebnis, daß der Meßwert der Atemluft aufgrund der Trinkangaben nicht erklärbar sei. Ausgehend von dem vom Alkomatergebnis um 15.20 Uhr umgerechneten BAG von 1,08 %o errechnet die Amtsärztin durch Abzug des zu diesem Zeitpunkt noch nicht resorbierten Alkoholgehalts des Fernets, nämlich 0,23 %o, einen Blutalkoholwert von 0,85 %o. Hinzu tritt der Abbau des bereits resorbierten Teils des Fernet mit einem theoretischen Wert von 0,03 %o, der sich aus einem Drittel des Abbauwerts von einer Stunde (der Alkotest erfolgte 20 min nach dem Lenken) ergibt und hinzuzurechnen wäre, was rein theoretisch zu Gunsten des Beschuldigten einen BAG von 0,88%o ergebe. Würde man diesen Berechnungen einen stündlichen Abbauwert von 0,2 %o zugrundelegen, so ergebe sich anstelle des ursprünglich mit 0,36 %o um 17.00 Uhr errechneten Alkoholgehalts ein Wert von 0, zumal faktisch kein Alkohol im Blut mehr vorhanden gewesen sein könne.

Ein Erbrechen des Beschuldigten um 14.00 Uhr kann nach Aussagen der Sachverständigen keine Auswirkungen mehr auf das Alkomatergebnis haben, weil das Erbrechen im konkreten Fall 1 Stunde und 20 Minuten vor dem Alkotest erfolgte und bei der Atemalkoholmessung nicht der Mundrestalkohol sondern die Atemluft der Lunge gemessen wird. Auch der Umstand, daß der Beschuldigte nur eine Niere hat, hat keinen Einfluß auf das Alkomatergebnis, weil der Alkoholabbau in der Leber stattfindet. Eine Berechnung unter Zugrundelegung des Konsums eines halben Liter puren Mosts um 12.00 Uhr, die vom Beschuldigtenvertreter beantragt wurde, erübrigte sich aufgrund der deutlichen Diskrepanz zur Beschuldigtenverantwortung.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat folgendes erwogen: Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 idF der zum Vorfallszeitpunkt anzuwendenden 19. StVO-Novelle darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 %o) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt. Aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens ist davon auszugehen, daß der Rechtsmittelwerber um 15.00 Uhr des 17. September 1996 ein Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt und nach glaubwürdigen Aussagen des Meldungslegers Alkoholisierungssymptome, insbesondere Geruch der Atemluft nach Alkohol, aufgewiesen hat. Die Atemalkoholuntersuchung fand im Wachzimmer O unter Anleitung des für solche Amtshandlungen speziell geschulten und behördlich ermächtigten Meldungslegers RI P statt, wobei das verwendete Atemalkoholmeßgerät vorschriftsmäßig geeicht und vom Hersteller technisch überprüft war. Der günstigste Wert wurde um 15.20 Uhr mit 0,54 mg/l AAG erzielt. Aus rechtlicher Sicht besteht kein Anhaltspunkt für Zweifel irgendwelcher Art an der Richtigkeit dieses Meßergebnisses, zumal die Beschuldigtenverantwortung zur behaupteten mangelnden Eichung oder Fehlmessung aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens, insbesondere der Bestätigungen der Eichung durch das Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen und der vorgeschriebenen technischen Überprüfungen durch den Hersteller, ins Leere geht und zum anderen auch die Trinkangaben des Rechtsmittelwerbers nicht ausreichend stichhaltig sind, den einwandfrei zustande gekommenen Meßwert in Zweifel zu ziehen.

Auf der Grundlage des in § 5 Abs.1 zweiter Satz StVO 1960 enthaltenen Umrechnungsschlüssels von Atemluft- in Blutalkoholgehalt im Verhältnis 1 : 2 ist damit als erwiesen anzunehmen, daß der Rechtsmittelwerber um 15.20 Uhr einen theoretischen Blutalkoholgehalt von 1,08 %o aufwies. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Verwendungsbestimmungen für Atemalkoholmeßgeräte dieser Bauart, insbesondere die 15minütige Wartezeit zwischen dem Lenken des Fahrzeuges und der Atemalkoholmessung, eingehalten wurden und auch ein Einfluß des 1 Stunde und 20 Minuten zuvor erfolgten Erbrechens auf den erzielten niedrigsten Atemalkoholwert ist auszuschließen.

Zum vom Rechtsmittelwerber vorgelegten Gutachten bezüglich der um 17.00 Uhr erfolgten Blutabnahme ist auszuführen, daß die Blutabnahme nicht durch einen im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt erfolgt ist und auch der weitere in § 5 Abs.8 vorgesehene Weg, nämlich die Übermittlung der Blutprobe an die nächstgelegene Polizei- oder Gendarmeriedienststelle, wurde nicht eingehalten. Zur Gleichwertigkeit der Blutprobe mit der Atemalkoholmessung ist auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes diesbezüglich zu verweisen. Dieser hat in seinem Erkenntnis vom 25. April 1997, 96/02/0227, ausgeführt, daß der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 5 StVO durch die 19. StVO-Novelle von der "Gleichwertigkeit" von Atemalkoholmessung und Blutuntersuchung ausging. Eine solche "Gleichwertigkeit" einer Blutuntersuchung gegenüber einer Atemalkoholmessung liegt aber nur dann vor, wenn eine in § 5 StVO vorgesehene Art der Blutuntersuchung vorgenommen wurde. Blutuntersuchungen zum Zweck der Feststellung des Blutalkoholgehalts sind in § 5 StVO nur insofern vorgesehen, als sie von einem "im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt" (vgl Abs.6 iVm Abs.5 erster Satz) sowie durch einen "diensthabenden Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt" (vgl Abs.7 und 8) durchgeführt werden. Nur solche damit gefundene Beweisergebnisse sind daher der Atemalkoholmessung als "gleichwertig" anzusehen. Daß der Gesetzgeber nur solchen Blutuntersuchungen erhöhte und somit "gleichwertige" Beweiskraft zumißt, ergibt sich insbesondere aus der detailliert geregelten Vorgangsweise in § 5 Abs.8 idgF (vgl auch Erk v 14. November 1997, 97/02/0331 ua).

Unter diesem Gesichtspunkt ist das um 17.00 Uhr des Vorfallstages vom Rechtsmittelwerber erzielte Blutalkoholergebnis nicht als "gleichwertig" anzusehen, zumal die Blutabnahme durch einen praktischen Arzt, der weder ein im öffentlichen Sanitätsdienst stehender noch bei einer Bundespolizeibehörde tätiger noch ein diensthabender Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt ist, erfolgte und auch die Verbringung der Blutprobe von K in das Institut für gerichtliche Medizin in L nicht ausreichend geklärt werden konnte. Es war daher von dem um 15.20 Uhr des Vorfallstages erzielten Atemalkoholwert auszugehen, dessen Umrechnung auf die Tatzeit unter Berücksichtigung sämtlicher für den Rechtsmittelwerber günstigen Umstände einen Blutalkoholwert von 0,88 %o ergibt. Dabei ist weiters zu berücksichtigen, daß sich der Rechtsmittelwerber aufgrund seines Sturztrunks zum Zeitpunkt des Lenkens des Fahrzeuges in der Anflutungsphase befunden hat, sodaß eindeutig und zweifelsfrei von einem durch Alkohol beeinträchtigten und fahruntüchtigen Zustand um 15.00 Uhr des 17. September 1996 auszugehen war (vgl VwGH v 29. Mai 1996, 95/03/0233 ua). Es war daher eindeutig und zweifelsfrei davon auszugehen, daß der Rechtsmittelwerber den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat. Zur Strafbemessung ist auszuführen, daß die von der Erstinstanz verhängte Strafe unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG sowohl dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung entspricht, als auch den vom Beschuldigtenvertreter bekanntgegebenen finanziellen Verhältnissen des Rechtsmittelwerbers (ca 20.000 S netto monatlich, kein Vermögen, Sorgepflicht für Gattin und zwei Kinder) angemessen ist. Strafmildernde Umstände waren nicht zu finden, erschwerend zu werten waren eine einschlägige Vormerkung vom August 1996 sowie der rasche Rückfall - zwischen dieser Vormerkung und dem gegenständlichen Vorfall ist nur ein Monat vergangen.

Die verhängte Strafe liegt noch im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens (§ 99 Abs.1 StVO 1960 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung der 19. StVO-Novelle beinhaltet einen Strafrahmen von 8.000 S bis 50.000 S Geldstrafe bzw einer bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe) und ist sogar geboten, um den Rechtsmittelwerber dazu anzuhalten, seine Einstellung zu Alkohol im Straßenverkehr grundlegend zu ändern.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden, wobei dem Antrag des Rechtsmittelwerbers auf Zurückverweisung des Verfahrens an die Erstinstanz zur Verfahrensergänzung nicht nähergetreten werden konnte, zumal diese Gesetzesbestimmung im Verwaltungsstrafgesetz 1991 überhaupt nicht enthalten ist, weil bereits mit der (letzten) Novelle zum VStG 1950, BGBl.Nr. 358/1990, die Anwendung des § 66 Abs.2 AVG im Verwaltungsstrafverfahren ausgeschlossen wurde. Die beantragte Anwendung der Bestimmung des § 66 Abs.2 AVG im Verwaltungsstrafverfahren ist sohin seit 1. Jänner 1991 ausgeschlossen. zu II.: Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Wegschaider Beschlagwortung: Blutprobe durch prakt. Arzt ist nicht gleichwertig mit unzweifelhaftem Ergebnis der Atemalkoholmessung -> Rückrechnung auf Lenkzeit ergibt 0,88 %o günstigstenfalls -> Bestätigung.