VwSen-105222/17/Ki/Shn

Linz, 25.05.1998

VwSen-105222/17/Ki/Shn Linz, am 25. Mai 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Bleier, Beisitzer Dr. Leitgeb, Berichter Mag. Kisch) über die Berufung des Ing. Johannes W, vom 21. Jänner 1998 gegen das Straferkenntnis der BH Braunau vom 9. Jänner 1998, VerkR96-5705-1997-Shw, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. Mai 1998 zu Recht erkannt:

I: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

II: Zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz hat der Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 2.200 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

Rechtsgrundlage: zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die BH Braunau/Inn hat mit Straferkenntnis vom 9. Jänner 1998, VerkR96-5705-1997-Shw, über den Berufungswerber (Bw) gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 11.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) verhängt, weil er am 12.8.1997 um ca. 04.30 Uhr den PKW, Kennzeichen, auf der Frankinger Landesstraße L 504 aus Richtung Gundertshausen kommend in Richtung Ostermiething lenkte, bis er auf Höhe der Ortschaft 5132 Geretsberg, bei Strkm., in der dort situierten leichten Linkskurve rechts von der Fahrbahn abkam, dabei eine Leitschiene streifte, ehe das Fahrzeug nach mehrmaligem Überschlag in der angrenzenden Wiese zum Stillstand kam und sich am 12.8.1997 in der Zeit von 06.42 Uhr bis 06.47 Uhr im Krankenhaus 5280 Braunau/Inn gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert hat, seine Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er verdächtig war, bei der oben angeführten Fahrt das gegenständliche Kraftfahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben, zumal er infolge unzureichender Beatmung einen ungültigen Test herbeiführte (verletzte Rechtsvorschrift: § 5 Abs.2 und Abs.4 StVO 1960). Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.100 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 21. Jänner 1998 Berufung mit dem Antrag, die Berufungsbehörde wolle der Berufung Folge geben, den angefochtenen Bescheid zur Gänze beheben sowie das Verfahren einzustellen.

Im wesentlichen argumentiert der Bw, daß aufgrund der schweren Verletzungen des Beschuldigten eine Atemalkoholuntersuchung rein objektiv ordnungsgemäß gar nicht durchführbar gewesen wäre bzw eine Verweigerung iSd § 5 Abs.2 und Abs.4 StVO daher nicht vorliege. I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 5. Mai 1998.

Bei dieser Berufungsverhandlung waren der Bw in Begleitung seines Rechtsvertreters, eine Vertreterin der Erstbehörde, eine medizinische Amtssachverständige sowie als Zeugen der Gendarmeriebeamte RI Helmut N sowie Frau Dr. Ursula L anwesend. RI N hat die Amtshandlung hinsichtlich der gegenständlichen Aufforderung zur Alkoholatemluftuntersuchung durchgeführt, Frau Dr. L hat die Erstversorgung des Bw in der Unfallambulanz des Krankenhauses Braunau/Inn vorgenommen.

I.5. Der Bw sagte im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung aus, daß er vor dem Unfall lediglich 2/4 Liter gespritzten Wein getrunken hat. Er sei ca 1/2 bis 3/4 Stunden unterwegs gewesen, als es zu dem gegenständlichen Verkehrsunfall gekommen ist. Er habe von diesem Unfall nur mitbekommen, wie er vom Straßenbankett abgekommen ist. Ansonsten könne er sich an nichts mehr erinnern. Er sei dann am Unfallsort zu sich gekommen, die nächste Erinnerung sei, daß er von einem Privat-PKW in die Rettung umgestiegen sei. Zum Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest sei er nicht orientiert gewesen und er könne sich auch an die Amtshandlung nicht mehr erinnern. Wieso vom Gendarmeriebeamten deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft festgestellt wurde, könne er sich nicht erklären. Er habe bei dem Unfall Schnittwunden am Kopf sowie eine Beule am Hinterkopf erlitten. Er verspüre heute noch zeitweilig Kopfschmerzen. Die als Zeugin einvernommene Dr. Ursula L führte, nachdem der Rechtsvertreter des Bw erklärte, daß keine Einwände gegen eine Aussage der Zeugin im Hinblick auf die ärztliche Schweigeverpflichtung bestehen, aus, daß sie sich an den Unfall noch erinnern könne. Sie habe damals den Bw in der Unfallambulanz des KH Braunau behandelt. Der Bw sei damals gehend in die Ambulanz gekommen. Er habe gewußt, daß er einen Unfall hatte, an den Unfallhergang selbst habe er sich nicht mehr erinnern können. An äußerlichen Verletzungen seien drei Rißquetschwunden im Stirnbereich und kleinere Splitterverletzungen im Gesicht festgestellt worden. Die Extremitäten habe er frei bewegen können. Sie habe damals deswegen ein Schädelhirntrauma 1 diagnostiziert, weil sich der Bw an den Unfall nicht mehr erinnern konnte, bezüglich Prellungen am ganzen Körper sei ihr nichts aufgefallen. Der seelische Zustand des Bw sei relativ schlecht gewesen, da er sich um seine Begleitung gesorgt habe. Er sei zunächst eher aufgeregt gewesen, habe sich dann aber in die Situation eingefügt. Bezüglich Alkotest erklärte die Zeugin, daß sie immer von den Gendarmeriebeamten befragt werde, ob dies möglich sei. Im konkreten Fall habe ein Gendarmeriebeamter gefragt, ob der Alkotest beim Bw möglich wäre. Sie habe vermutlich dem Gendarmen erklärt, daß ein Test möglich sei, da sie den subjektiven Eindruck hatte, der Bw wäre dazu fähig. Sie hatte den Eindruck, daß der Bw den Test durchführen hätte können. Hinsichtlich Alkoholisierungs-symptome wäre ihr aufgefallen, daß beim Bw Alkoholgeruch feststellbar war. Der Bw sei jedenfalls orientiert und ansprechbar gewesen und habe auch auf die Fragen entsprechend reagiert. Zu diesem Zeitpunkt sei kein Hinweis auf eine relevante Bewußtseinsstörung feststellbar gewesen. Auf Befragung, ob die Untersuchung nur im Hinblick auf Verletzungen stattgefunden habe oder ob es eine spezielle neurologische Untersuchung gegeben hätte, führte die Zeugin aus, daß man ein schweres Schädelhirntrauma ausschließen konnte. Es sei grob ein neurologischer Befund miterhoben worden. Im Hinblick auf die Frage, ob der Bw zum Alkotest befähigt wäre, habe sie diesen nicht konkret untersucht. Ein Hinweis auf ein Thoraxtrauma habe nicht bestanden und es sei im medizinischen Sinne auch kein Schock vorhanden gewesen.

RI Helmut N sagte als Zeuge aus, daß er damals die Amtshandlung bzw den Alkotest durchgeführt habe. Er könne sich an den Vorfall noch erinnern. Er sei zur Durchführung der gegenständlichen Amtshandlung in die Unfallambulanz des KH Braunau beordert worden und habe dort den Bw vorgefunden und zwar glaublich unmittelbar vor der Behandlung durch die diensthabende Ärztin. Er habe den Bw kurz befragt und sich in der Folge bei der Ärztin erkundigt, ob der Bw in seinem Zustand überhaupt einen Alkotest durchführen könne, zumal er selbst im Hinblick auf die Verletzungen Bedenken gehabt hätte. Jedenfalls sei vorerst die medizinische Betreuung des Bw vorrangig gewesen.

Beim Gespräch mit dem Bw selbst sei ihm Alkoholgeruch aus dessen Mund aufgefallen. Er habe die Aufforderung zum Alkotest noch vor der medizinischen Betreuung des Bw vorgenommen und ihn zur Sachlage aufgeklärt. Der Bw habe hiezu seine Zustimmung erteilt. Nach der Behandlung sei der Test durchgeführt worden, unmittelbar vor der Durchführung des Alkotests habe er sich nochmals bei der Ärztin bzw bei der Nachtschwester erkundigt, ob die Durchführung des Tests möglich sei. Dies sei bejaht worden. Der Bw sei auf der Bahre gelegen und er sei aufgefordert worden, den Alkotest jetzt durchzuführen. Dieser habe zugestimmt. Wie ihm erinnerlich sei, sei das erste Testergebnis negativ gewesen, er habe daraufhin dem Bw erklärt, daß er den Test ordnungsgemäß durchführen müsse. Seiner Meinung nach habe der Bw dies auch verstanden und den zweiten Versuch ordnungsgemäß durchgeführt. Der Bw habe bei allen Testversuchen seinen Willen bekundet, daß er den Test durchführen wolle, er habe jedoch keinen ordnungsgemäßen Test zustandegebracht. Die optischen Eindrücke seien so gewesen, daß der Bw die Luft in den Backen sammle und sie nicht ausblase. Er habe ausdrücklich gesehen, wie der Bw Luft im Mundbereich gesammelt hätte. Der Zeuge erklärte ferner, daß er den Eindruck hatte, der Bw sei voll orientiert gewesen. Für ihn sei der Unwille des Bw insofern erkennbar gewesen, als dieser durch das Anpressen an das Mundstück so viel Kraft entwickeln mußte, daß er beinahe von der Bahre gerutscht wäre. Von einer Antriebslosigkeit bzw Lethargie des Bw habe er nichts gemerkt.

Die medizinische Amtssachverständige stellte grundsätzlich fest, daß im vorliegenden Fall die wichtigste Beurteilungsgrundlage der Untersuchungsbefund bzw die Aussagen von Dr. L bei der mündlichen Verhandlung darstellen. Es sei wichtig, daß es nicht um irgendwelche Diagnosen gehe, sondern um den Zustand des Bw zum fraglichen Zeitpunkt. Über diesen Zustand habe Dr. L ausführlich und medizinisch schlüssig berichtet. Wenn man diese Aussagen zugrundelege, sei zum Untersuchungszeitpunkt keine schwerere Bewußtseinsstörung vorgelegen, auch seien keine Hinweise auf eine relevante Thoraxverletzung festgestellt worden. Somit würden keine Anhaltspunkte vorliegen, daß der Bw körperlich oder physisch nicht in der Lage gewesen wäre, die Alkomatuntersuchung durchzuführen. I.6. Nach freier Beweiswürdigung hat der O.ö. Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen. In freier Beweiswürdigung gelangt die erkennende Berufungsbehörde zur Auf-fassung, daß der Bw zum Vorfallszeitpunkt zur ordnungsgemäßen Durchführung des Alkotests fähig gewesen wäre. Dies ist aus den schlüssigen und widerspruchsfreien Aussagen der Zeugen abzuleiten und es bestehen keine Bedenken, diesen Aussagen, welche unter Wahrheitspflicht und in Kenntnis der strafrechtlichen Konsequenzen einer allfälligen unrichtigen Zeugenaussage getätigt wurden, Glauben zu schenken. Darüber hinaus hat auch die bei der mündlichen Berufungsverhandlung anwesende medizinische Amtssachverständige festgestellt, daß keinerlei Anhaltspunkte vorliegen, daß der Bw zum Zeitpunkt der Aufforderung körperlich oder physisch nicht in der Lage gewesen wäre, die Alkomatuntersuchung durchzuführen. Der Bw konnte sich in jede Richtung verteidigen. Dieser Umstand darf zwar nicht schlechthin gegen ihn gewertet werden, im vorliegenden konkreten Falle wird jedoch den Aussagen der Zeugen, welche überdies durch die Feststellungen der medizinischen Amtssachverständigen bestätigt wurden, mehr Glauben geschenkt. Im Hinblick auf die Wahrnehmung eines Alkoholgeruches aus dem Mund des Bw war der Gendarmeriebeamte berechtigt, die Aufforderung zur Vornahme der Alkoholatemluftuntersuchung vorzunehmen. Eine Verweigerung liegt nicht nur vor, wenn die Durchführung des Tests ausdrücklich abgelehnt wird, es ist auch eine schlüssige Verweigerung möglich, nämlich dahingehend, daß der Probant ein Verhalten setzt, welches ein Zustandekommen eines gültigen Testergebnisses verhindert. Genau dies ist dem Bw vorzuwerfen, hat das Ermittlungsverfahren doch ergeben, daß er offensichtlich durch Anhalten der Luft im Mundraum das Zustandekommen eines gültigen Testergebnisses vereitelt hat. Daß er zur ordnungsgemäßen Durchführung des Tests befähigt gewesen wäre, hat, wie bereits dargelegt wurde, das Ermittlungsverfahren ergeben. Demnach wurde der durch die Erstbehörde erhobene Strafvorwurf zu Recht erhoben.

Was die Strafbemessung (§ 19 VStG) anbelangt, so muß zunächst darauf hingewiesen werden, daß die sogenannten "Alkoholdelikte" zu den gravierendsten Verstößen gegen die Straßenverkehrsordnung zählen. Der Gesetzgeber hat dies durch Festlegung eines entsprechend hohen Strafrahmens (Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S) deutlich zum Ausdruck gebracht. Wie die Erstbehörde in der Begründung ihres Straferkenntnisses zu Recht darauf hingewiesen hat, bewegt sich die verhängte Geldstrafe im Hinblick auf den vorgegebenen Strafrahmen im untersten Bereich, wobei bei der Straffestsetzung auf die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit bereits strafmildernd Bedacht genommen wurde. Zu Recht hat die Erstbehörde auch ausgeführt, daß die der Bestrafung zugrundeliegende Handlung im erheblichen Maße das an der Verkehrssicherheit bestehende Interesse, dem die Strafdrohung dient, schädigt und daher der Unrechtsgehalt dieser Tat nicht zuletzt im Hinblick auf den im gegenständlichen Fall verursachten Verkehrsunfall mit Personenschaden als schwerwiegend zu bezeichnen ist. Die Erstbehörde hat ferner die - unbestrittenen - Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw berücksichtigt. Die Berufungsbehörde vertritt die Auffassung, daß sowohl die Geld- als auch die Ersatzfreiheitsstrafe tat- und schuldangemessen festgelegt wurden, eine Herabsetzung ist sowohl aus generalpräventiven als auch aus spezialpräventiven Gründen nicht vertretbar.

Abschließend wird zur Argumentation des Bw im Hinblick auf die Problematik der Doppelbestrafung (§ 99 Abs.6 lit.c StVO 1960) auf die Rechtsprechung des VwGH hingewiesen. Nach dieser Rechtsprechung kann nicht davon ausgegangen werden, daß durch ein auf die Lenkereigenschaft und § 88 Abs.1 und 4 1. Fall StGB gestütztes Gerichtsurteil der wesentliche Unrechtsgehalt des Tatverhaltens, nämlich der Verweigerung der Überprüfung der Atemluft auf Alkoholgehalt, erfaßt worden wäre, weshalb in diesen Fällen, auch wenn die Tat (das Lenken) den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung verwirklicht, dies nicht eine Bestrafung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 StVO hindert (VwGH 97/02/0328 vom 14.11.1997).

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Bleier Beschlagwortung: Bei Verweigerung des Alkotestes stellt sich die Frage hinsichtlich Doppelbestrafung nicht.