VwSen-105245/12/Ki/Shn

Linz, 27.10.1998

VwSen-105245/12/Ki/Shn Linz, am 27. Oktober 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Alfred Kisch über die Berufung des Hans-Peter W, vom 9. Februar 1998, gegen das Straferkenntnis der BH Braunau/Inn vom 28. Jänner 1998, VerkR96-7934-1997-Shw, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 22. Oktober 1998 zu Recht erkannt:

I: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, das angefochtene Straferkenntnis wird vollinhaltlich bestätigt.

II: Zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz hat der Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 2.000 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

Rechtsgrundlage: zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die BH Braunau/Inn hat mit Straferkenntnis vom 28. Jänner 1998, VerkR96-7934-1997-Shw, über den Berufungswerber (Bw) gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 9 Tage) verhängt, weil er am 20.12.1997, um 06.10 Uhr, den PKW, Kennzeichen, im Gemeindegebiet 5122 Überackern, Bezirk Braunau am Inn, auf der Weilhart Landesstraße L 501, aus Richtung Hochburg-Ach in Richtung Braunau am Inn, bis seiner Anhaltung auf der Weilhart Landesstraße L 501, bei Strkm 15,4, lenkte, und sich hiebei aufgrund des bei ihm gemessenen Atemluftalkoholgehaltes von über 0,4 mg/l in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand (verletzte Rechtsvorschrift: § 5 Abs.1 StVO 1960). Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.000 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis am 9. Februar 1998 folgende Berufung: "In außen bezeichnetem Strafverfahren teile ich mit, daß ich Herrn Dr.Johann Postlmayr, Rechtsanwalt in 5230 Mattighofen, Stadtplatz 6, mit meiner Verteidigung beauftragt habe; der einschreitende Rechtsanwalt beruft sich auf die ihm von mir mündlich erteilte Bevollmächtigung im Sinne des § 8 RAO 1.V.m. § 10 Abs. 1 letzter Satz AVG i.V.m. § 24 VSTG.

Im Straferkenntnis vom 28.1.1998, VerkR96-7934-1997-Shw, verhängt die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn über mich wegen einer Übertretung nach § 5 Abs. 1 StVO eine Geldstrafe von S 10.000,-- und legt mir zur Last, am 20.12.1997 mein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben.

Gegen dieses Straferkenntnis erhebe ich Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich.

Das erstinstanzliche Straferkenntnis wird sowohl hinsichtlich des Schuld- als auch betreffend den Strafausspruch angefochten.

Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt (§ 99 Abs. 1 lit.a StVO).

Bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/1 oder darüber gilt der Zustand einer Person nach § 5 Abs. 1 2.Satz StVO jedenfalls als vom Alkohol beeinträchtigt.

Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt ist mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt (Alkomat nach § 5 Abs.3 StVO).

Die für eine Untersuchung der Atemluft geeigneten Geräte sind nach § 5 a Abs.3 StVO durch Verordnung zu bestimmen. Im § 1 der Alkomatverordnung BGBI.NR. 789/1994 wurde der Alkomat mit der Gerätebezeichnung M 52052/A 15 der Siemens AG für die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt geeignet erklärt, weil dieser nach den Bestimmungen des Maß- und Eichgesetzes eichfähig ist.

Nach der Aktenlage habe ich damals bis 6: 1 0 Uhr den PKW gelenkt, zu diesem Zeitpunkt bin ich angehalten und zwei Minuten später, um 6:12 Uhr, zum Alkotest aufgefordert, welcher um 6:28, 6:29 und 6:30 Uhr vorgenommen wurde, beim ersten Test war die Blaszeit zu kurz, der zweite und dritte Test zeitigten das Ergebnis 0,42 und 0,45 mg/1 AAGDie in der Bedienungsanleitung zu Punkt 4.1.3. vorgeschriebene 15minütige Beobachtungszeit vom Anhaltezeitpunkt ist daher eingehalten, in dieser Zeit wurden auch keine Handlungen vorgenommen, welche dem Punkt 3. 1. lit.d der Betriebsanleitung zum Alkomat widersprechen würden.

Wenn diese Geräte bei straßenaufsichtsbehördlichen Kontrollen verwendet oder dafür bereitgehalten werden, müssen diese nach Punkt 7 der Betriebsanleitung im Sinne des § 13 Abs.2 Z 8 Maß- und Eichgesetz geeicht sein.

Nach diesem Gesetz ist die erfolgte Eichung mit einer öffentlichen Urkunde zu dokumentieren, nämlich dem Eichschein. Diese ist nicht aktenkundig, weswegen ich beantrage, den betreffenden Eichschein einzuholen und hierüber, gegebenenfalls im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung, das Parteiengehör zu wahren (vgl. VwGH vom 20.5.1992, 91/03/0087).

Dies ist deshalb notwendig, weil der von mir vor der gegenständlichen Fahrt genossene Alkohol (zwei halbe Bier von 4:30 bis 6:00 Uhr dieses Tages) diesen Meßwert nicht annähernd zu erklären geeignet ist, zumal ich vorher über mehrere Tage hindurch keinerlei Alkohol zu mir genommen habe. Der Gang war aktenkundig sicher, die Sprache deutlich und das Benehmen beherrscht, der deutliche Alkoholgeruch der Atemluft kann nach dem Konsum eines Liters Bier nicht in Abrede gestellt werden und entspricht der Lebenserfahrung, die deutliche Rötung der Bindehäute kommt daher, daß es in diesem Lokal ziemlich geraucht hat und auch ich geraucht habe.

Auf der Grundlage des § 40 MEG wurde der gegenständliche Alkomat vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen zur Zahl 41 483/90, veröffentlicht im Amtsblatt für das Eichwesen Nr.6/1990, ausnahmsweise und probeweise zur Eichung zugelassen.

Ebenso wie bei den Laser- und Radargeschwindigkeitsmeßgeräten sieht die amtliche Gerätezulassung im Punkt H 1. und 2. vor, daß die Eichfehlergrenzen betreffend den in Rede stehenden Meßwert + - 5 % vom Meßwert, nicht jedoch weniger als +- 0,02 mg/1 betragen und die Verkehrsfehlergrenzen gleich den Eichfehlergrenzen sind.

Beweis: Stellungnahme des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen; Zieht man vom (zugunsten des Beschuldigten jeweils geringeren) Meßwert von 0,42 mg/1 5 % Eichfehlergrenze ab, so bekommt man einen Wert von 0,399 mg/1 AAG, welcher unter dem im § 5 Abs. 1 StVO genannten gesetzlichen Grenzwert liegt.

Die bereits angesprochenen aktenkundigen Alkoholisierungssymptome lassen keinen Zweifel darüber entstehen, daß ich damals verkehrstüchtig war, das Vorliegen einer relativen Alkoholisierung ist somit auszuschließen.

Zur Strafbemessung ist auszuführen, daß die Erstbehörde zu Unrecht von einem Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO von S 8.000,-- bis S 50.000,-- ausgegangen ist, weil § 20 VSTG herangezogen werden muß, zumal gewichtige Strafmilderungsgründe keinem einzigen Straferschwerungsgrund gegenüberstehen.

Es liegt hier ein absoluter Parallelfall zum Verfahren Stefan Ö. vor (VWGH vom 20.1.1993, 92/02/0280 im Verfahren VwSen-100532/2/Weg/Ri des UVS des Landes Oberösterreich und VerkR96/4890/199I/B der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn).

Schon das Vorliegen des wohl gewichtigsten Strafmilderungsgrundes der absoluten Unbescholtenheit (verwaltungsstrafrechtlicher sowie strafgerichtlicher Natur) rechtfertigt die außerordentliche Strafmilderung, wenn kein Straferschwerungsgrund vorliegt, dazu kommt noch das sehr geringfügige Überschreiten des gesetzlichen Grenzwertes von 0,4 mg/1 (noch geringer als im zitierten Fall). Die Tat hat keinerlei nachteilige Folgen nach sich gezogen und wurde diese im Rahmen einer "normalen" Verkehrskontrolle" festgestellt, ich war in keinen Verkehrsunfall verwickelt.

Ich stelle daher höflich den Antrag, der UVS des Landes Oberösterreich möge meiner Berufung Folge geben, das erstinstanzliche Straferkenntnis aufheben und das Verfahren einstellen; in eventu die über mich verhängte Geldstrafe auf S 4.000,-- reduzieren.

Mattighofen, am 9.2.1998 Hans Peter W" I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 22. Oktober 1998. Bei dieser Berufungsverhandlung waren der Rechtsvertreter des Bw sowie eine Vertreterin der Erstbehörde anwesend. Als Zeuge wurde jener Gendarmeriebeamte, welcher den Alkotest durchgeführt hat, einvernommen. Der Bw selbst ist zur mündlichen Berufungsverhandlung ohne Angabe von Gründen nicht erschienen.

Der Zeuge erklärte im wesentlichen, daß im Rahmen einer Sektorenstreife der Bw, nachdem er einen Nachtklub verlassen hat, zu einer Routinekontrolle in bezug auf mögliche Alkoholisierung aufgefordert wurde. Der Bw sei zwar nicht auffällig gewesen, es sei dem Meldungsleger jedoch eine ziemlich intensive Alkoholfahne aufgefallen, weshalb die Aufforderung zum Alkotest erfolgte. Auf Befragen hätte der Bw angegeben, daß er im Klub zwei halbe Bier konsumiert hätte. Dazu erklärte der Zeuge, daß dies nicht stimmen könne, zumal im Klub lediglich Pils-Flaschen ausgeschenkt würden.

Der Zeuge erklärte, daß er bei der Vornahme des Alkotestes die Bedienungsanleitung eingehalten habe, ein Eichschein werde nicht mehr zugestellt. Auf den Geräten werde lediglich ein Aufkleber des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen als Eichstempel angebracht. Das verwendete Gerät sei zum Vorfallszeitpunkt ordnungsgemäß geeicht gewesen. Der Zeuge erklärte ferner, daß beim Gerät jedes halbe Jahr eine kleine Wartung sowie alle zwei Jahre eine große Wartung, welche die eichamtliche Abnahme miteinschließt, erfolgt. Aus einem vorgelegten Lieferschein-Alkomatüberprüfungsprotokoll geht hervor, daß das Meßgerät entsprechend gewartet wurde. Im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung legte der Rechtsvertreter des Bw einen weiteren Schriftsatz vor, in welchem er darauf hinweist, daß durch eine Erstbehörde ein Verfahren wegen des Verdachtes der Übertretung nach § 37a iVm § 14 Abs.8 FSG trotz des Vorliegens eines Meßwertes von 0,25 mg/l zur Einstellung gelangte, dies aus dem Grund, daß vom ausgedruckten Alkomatmeßwert die Eich- bzw Verkehrsfehlergrenze abgezogen werden müsse. Weiters wird nochmals argumentiert, daß der Beschuldigte nach der Judikatur zu § 21 VStG einen Rechtsanspruch darauf hätte, daß von der Bestrafung abgesehen oder eine Ermahnung ausgesprochen werde. Er habe sich absolut fahrtüchtig gefühlt und nur zwei halbe Liter Bier getrunken, weswegen sein Verschulden an der ihm zur Last gelegten Übertretung als sehr gering zu betrachten sei. Weitere Übertretungen straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften hätte er bei dieser Fahrt nicht zu verantworten, er hätte niemanden gefährdet oder behindert, Folgen der Übertretung gebe es keine. § 100 Abs.5 StVO bestimme zwar, daß die Anwendung des § 21 VStG bei einer Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1, 2 oder 2a StVO ausgeschlossen sei, dies scheine jedoch verfassungswidrig zu sein, weshalb die Antragstellung nach Art.140 Abs.1 B-VG beim VfGH angeregt werde.

Weiters wird die Meinung vertreten, daß es gleichheitswidrig sein könnte, daß im Verwaltungsstrafrecht der Ausspruch einer bedingten Strafe unbekannt sei. Das Strafgesetzbuch gewähre bedingte Strafnachsicht selbst Rechtsbrechern, welche zu einer zwei Jahre nicht übersteigenden Freiheitsstrafe oder einer Geldstrafe verurteilt werden. Diese strafgerichtlichen Delikte würden zum Großteil einen bedeutend höheren Unrechtsgehalt aufweisen, als die zur Last gelegte Übertretung der StVO in Form des Überschreitens des gesetzlichen Grenzwertes von 0,02 mg/l.

Die von der Erstbehörde geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden durch den Rechtsvertreter des Bw akzeptiert. I.5. Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens hat der Oö. Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Zunächst wird festgestellt, daß die bei der Messung hervorgekommenen Werte dem Grunde nach nicht bestritten werden und es sind auch im gegenständlichen Verfahren keine Gründe hervorgekommen, welche diese Werte in Zweifel ziehen könnten. Der Meldungsleger hat bestätigt, daß er aufgrund einer "intensiven Alkoholfahne", welche er beim Bw festgestellt hat, diesen zum Alkotest aufgefordert hat, daß er die Bedienungsanleitung eingehalten hat bzw daß das Meßgerät ordnungsgemäß gewartet bzw geeicht war. Was nun die Argumentation im Hinblick auf den Abzug von Eich- bzw Verkehrsfehlergrenzen anbelangt, so ist im vorliegenden Fall - jedenfalls nach dem Stand der zur Tatzeit geltenden 19. StVO-Novelle - insoferne nichts zu gewinnen, als nach ständiger Judikatur des VwGH die Vornahme eines Abzuges vom festgestellten Atemluftalkoholgehalt im Ausmaß von Fehlergrenzen gemäß dem Maß- und Eichgesetz im Gesetz nicht vorgesehen ist, sondern es vielmehr auf die vom Gerät gemessenen und angezeigten Werte ankommt (vgl VwGH 96/02/0579 vom 24.1.1997, 97/02/0331 vom 14.11.1997 ua). Der VwGH hat auch klargestellt, daß als tauglicher Gegenbeweis ausschließlich eine Untersuchung des Blutalkoholwertes als zulässig angesehen wird. Wenn der Bw bereits anläßlich der Alkomatmessungen Zweifel an der Richtigkeit der als gültig ausgewiesenen Werte hat, bleibt es ihm unbenommen, dafür Sorge zu tragen, daß eine Blutabnahme und Untersuchung des Blutalkoholwertes erfolgt (VwGH 95/02/0588 vom 23.2.1996). Unter Berücksichtigung der zitierten Judikatur muß die erkennende Berufungsbehörde davon ausgehen, daß unter Zugrundelegung des gegenständlichen Ergebnisses der Alkomatmessung der Bw objektiv den ihm zur Last gelegten Sachverhalt verwirklicht hat und es sind auch in subjektiver Hinsicht keine Gründe hervorgekommen, welche den Bw entlasten könnten. Der Strafvorwurf ist demnach zu Recht erfolgt.

I.6. Zur Strafbemessung (§ 19 VStG) wird festgestellt, daß die sogenannten "Alkoholdelikte" zu den schwersten Verstößen gegen die Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung 1960 zählen. Der Gesetzgeber hat diesem Umstand durch Festlegung einer entsprechend hohen Strafdrohung Rechnung getragen.

Die Erstbehörde hat bei der Strafbemessung bereits als strafmildernd die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit berücksichtigt und die Bestrafung nach Ansicht der erkennenden Berufungsbehörde im Rahmen ihres Ermessens tat- und schuldangemessen festgelegt. Die der Bestrafung zugrundegelegten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurden nicht bestritten. Was die Anregung im Hinblick auf den Ausschluß der Anwendung des § 21 VStG anbelangt, so vertritt die Berufungsbehörde die Auffassung, daß diese Bestimmung im vorliegenden Fall nicht präjudiziell für die Entscheidung ist. Eine Anwendung des § 21 wäre nämlich nur dann in Betracht zu ziehen, wenn das Verschulden des Bw geringfügig gewesen wäre. Der Umstand jedoch, daß dieser einen Personenkraftwagen auf einer öffentlichen Landesstraße in einem alkoholisierten Zustand iSd § 5 Abs.1 StVO 1960 gelenkt hat, läßt die Geringfügigkeit des Verschuldens von vorneherein ausschließen. Ebenso wird durch die erkennende Berufungsbehörde im vorliegenden konkreten Fall keine Gleichheitswidrigkeit dahingehend gesehen, daß für die vorliegende Verwaltungsübertretung eine bedingte Strafnachsicht nicht vorgesehen ist. Dieser vom Bw zur Debatte gestellte Umstand ist nicht gänzlich unumstritten, dennoch wird im vorliegenden konkreten Fall eine Verfassungswidrigkeit nicht gesehen. Grundsätzlich ist nämlich davon auszugehen, daß die Effizienz von verwaltungsrechtlichen Vorschriften durch entsprechende gesetzliche Maßnahmen sicherzustellen ist. Eine solche Maßnahme stellt auch dar, ein Zuwiderhandeln gegen Vorschriften unter strafrechtliche Sanktionen zu stellen. Vergleicht man nun die Konsequenzen verwaltungsstrafrechtlicher Verurteilungen mit jenen im eigentlichen Strafrecht, so hat eine Verurteilung im letztgenannten Bereich neben der Bestrafung auch sonstige Konsequenzen im gesellschaftlichen Leben zur Folge, während hingegen eine Verwaltungsübertretung, sieht man von einer allfälligen Berücksichtigung im Rahmen einer weiteren Strafbemessung ab, üblicherweise keine weiteren Folgen nach sich zieht. Um, wie bereits erwähnt, eine entsprechende Effizienz sicherzustellen, ist daher im Verwaltungsstrafrecht das Vorsehen von bedingten Strafen grundsätzlich nicht tunlich. Dem Eventualantrag im Hinblick auf die Anwendung des § 20 VStG war ebenfalls nicht zu entsprechen. Entgegen dem Berufungsvorbringen liegen keine so gewichtigen Strafmilderungsgründe vor, welche die Anwendung dieser Gesetzesbestimmung rechtfertigen könnten. Schließlich hat der Bw, wie bereits dargelegt wurde, einen PKW auf einer öffentlichen Landesstraße in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, allfällige achtenswerte Gründe für diese Verhaltensweise können nicht festgestellt werden. Der Umstand der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit allein stellt im vorliegenden konkreten Fall keinen die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung rechtfertigenden Umstand dar. Wenn in diesem Zusammenhang der Rechtsmittelwerber auf eine entsprechende Judikatur der hiesigen Berufungsbehörde verweist, so ist damit insoferne nichts zu gewinnen, als dort bloß festgestellt wurde, daß eine 10-%ige Überschreitung des Grenzwertes des Alkoholisierungsgrades auf jeden Fall nicht zur Anwendung des außerordentlichen Milderungsrechtes führen könnte. Es wurde damit jedoch nicht gesagt, daß jede unter 10 % liegende Überschreitung für sich die Anwendung rechtfertigen würde.

Zusammenfassend wird daher festgestellt, daß der Bw auch durch die von der Erstbehörde vorgenommene Strafbemessung in seinen Rechten nicht verletzt wurde, eine Herabsetzung ist sowohl aus generalpräventiven als auch aus spezialpräventiven Gründen nicht vertretbar.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Beilagen Mag. K i s c h Beschlagwortung: Alkomat - es gibt keinen Eichschein mehr - bedingte Strafnachsicht im Verwaltungsstrafverfahren