VwSen-105396/20/GU/Pr

Linz, 14.08.1998

VwSen-105396/20/GU/Pr Linz, am 14. August 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. Ewald Langeder , Berichter: Dr. Hans Guschlbauer, Beisitzer: Dr. Hermann Bleier) über die Berufung des H. T., vertreten durch Rechtsanwältin Mag. E. M., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft vom 19.3.1998, Zl.VerkR, wegen Übertretung der StVO 1960 nach der am 19. Mai 1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die verletzte Rechtsvorschrift zu lauten hat: § 5 Abs.2 StVO 1960. Der Rechtsmittelwerber hat 2.400 S als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 5, § 19, § 64 Abs.1 u. 2 VStG, § 5 Abs.2 StVO 1960, § 99 Abs.1 lit.b leg.cit.

Entscheidungsgründe:

Die Bezirkshauptmannschaft hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, am 12.12.1997 um 20.45 Uhr den PKW Audi 80, Kennzeichen , auf der S.-B. aus Richtung B. L. in Richtung E. bis Straßenkilometer gelenkt zu haben und sich bis 21.07 Uhr am Gendarmeriepostenkommando B. L. geweigert zu haben, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht dazu aufgefordert worden sei, da wegen der bei ihm festgestellten Alkoholisierungsmerkmale wie Alkoholgeruch der Atemluft, geröteten Augenbindehäuten, schwankender Gang, der Beschuldigte verdächtig war, das Kraftfahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben.

Wegen Verletzung des § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs. 2 StVO 1960 wurde ihm deswegen eine Geldstrafe von 12.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 288 Stunden) und ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag von 10 % der verhängten Strafe auferlegt. In seiner, von der rechtsfreundlichen Vertreterin eingebrachten Berufung macht der Rechtsmittelwerber im wesentlichen geltend, daß der Beschuldigte nach Aufforderung der Atemalkoholkontrolle kooperativ gewesen sei und von sich aus alles getan habe, um zu einem gültigen Meßergebnis zu kommen. Er sei von seiten des Meldungslegers nicht exakt aufgeklärt worden, wie der Alkomat zu beblasen sei. Der Blasversuch um 21.01 Uhr zeige ein zu geringes Luftvolumen und eine zu kurze Blaszeit an, dasselbe gelte für den zweiten Blasversuch um 21.04 Uhr. Der dritte Blasversuch zeige ausreichendes Volumen und Blasdauer an, jedoch mit dem Hinweis: Atmung unkorrekt. Es sei nicht erklärlich, warum hier kein Ergebnis ausgewiesen wurde. Der vierte Blasversuch um 21.07 Uhr zeige ausreichendes Volumen und ausreichende Blaszeit an und es sei ein Meßergebnis zustande gekommen. Der fünfte Blasversuch zeige ausreichendes Volumen, jedoch zu kurze Blaszeit an.

Die Verwendungsrichtlinien für Atemalkoholmeßgeräte schlössen nicht aus, daß zwischen zwei erforderlichen gültigen Meßversuchen auch ungültige Meßversuche liegen könnten. Die Straßenaufsichtsorgane seien nicht gehindert gewesen, bei Vorliegen von Fehlversuchen den Probanden zur Vornahme weiterer Versuche aufzufordern. Die Ablegung einer gültigen Atemluftprobe über eine solche Aufforderung würde die bereits eingetretene Strafbarkeit wegen Verweigerung der Atemluftprobe wieder aufheben. Davon sei im vorliegenden Fall deswegen auszugehen, weil der vierte Blasversuch um 21.07 Uhr durchaus geeignet gewesen wäre, in Verbindung mit einem weiteren tauglichen Versuch, der nicht unmittelbar auf einen Versuch mit verwertbarem Ergebnis erfolgen hätte müssen, ein verwertbares Ergebnis zu erzielen. Selbst wenn der fünfte Blasversuch wiederum kein Meßergebnis aufwies, hätte man dem Beschuldigten noch eine weitere Blasmöglichkeit einräumen müssen. Aus all diesen Umständen könne nicht zwingend geschlossen werden, daß eine Verweigerung der Atemluftkontrolle vorgelegen sei.

Deshalb habe der Beschuldigte nicht im Sinne des § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO bestraft werden dürfen. Hilfsweise wird die Höhe der verhängten Strafe bekämpft. Der Beschuldigte bringe monatlich ca. 20.000 S ins Verdienen, sei seiner Frau gegenüber unterhaltspflichtig und müsse noch Schulden in der Höhe von 400.000 S, die aus einem Traktorkauf resultierten, abtragen.

Aufgrund der Berufung wurde am 19. Mai 1998 in Gegenwart des Beschuldigten und seiner Vertreterin Rechtsanwältin Mag. E. Ch. M. die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in deren Rahmen der Beschuldigte vernommen und ihm Gelegenheit zur Rechtfertigung geboten. Ferner wurden die Zeugen RI Z. und RI H. vernommen, der beim Blasvorgang erzielte Ausdruck auf dem Meßstreifen des Atemalkoholmeßgerätes erörtert und ein Gutachten eines technischen Amtssachverständigen zur Frage der Zeitintervalle für die Meßbereitschaft des Meßgerätes eingeholt.

Demnach ist folgender Sachverhalt erwiesen: Der Beschuldigte lenkte am 12.12.1997 um 20.45 Uhr den PKW Marke Audi 80, Kennzeichen im Gemeindegebiet V., Ortschaftsbereich A. auf der S.-B. aus Richtung B. in Richtung E.. Bei Straßenkilometer 0,20 der vorerwähnten Bezirksstraße wurde er von RI H. anläßlich einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle in deren Zug vom Beamten Alkoholisierungssymptome wie Alkoholgeruch der Atemluft und gerötete Bindehäute wahrgenommen wurden, aufgefordert, zur nächstgelegenen Dienststelle zum Zwecke der Überprüfung der Atemluft auf Alkoholgehalt zu kommen. Es war dies der Gendarmerieposten, auf dem RI Z. Dienst versah, welcher ebenfalls die Alkoholisierungssymptome wahrnahm. Das Atemalkoholmeßgerät war ein Fabrikat Siemens der Type M 52052.

Zum Zeitpunkt der Messung war das Gerät geeicht und kalibriert und besaß der durchführende Meßbeamte RI Z. die entsprechende Ermächtigung zur Durchführung der Atemalkoholkontrolle.

Vor der Übergabe des Blasröhrchens mit Mundstück an den Beschuldigten klärte Zeindlinger diesen mit überdurchschnittlicher Intensität auf, wie vom Beschuldigten die Beblasung durchzuführen sei und zwar, daß er tief Luft holen müsse und blasen müsse, solange er könne.

Der Beschuldigte führte das Mundstück mindestens 10 mal zu den Lippen; nur insgesamt 5 mal kam es zu einem Ansprechen des Gerätes, wobei beim ersten Ansprechen um 21.01 Uhr des 12.12.1997 von ihm ein Blasvolumen von 0,8 l bei einer Blaszeit von 2 Sekunden erzielt wurde und das Gerät eine zu kurze Blaszeit anzeigte.

Beim nächsten Ansprechen um 21.04 Uhr wurde ein Blasvolumen von 0,6 l bei einer Blaszeit von 2 Sekunden und eine zu kurze Blaszeit ausgewiesen. Beim dritten Ansprechen des Gerätes um 21.07 Uhr bei einer Blaszeit von 16 Sekunden und einem Blasvolumen von 3,2 l speicherte das Meßgerät einen Wert der Atemluftalkoholkonzentration von 0,76 mg/l, welcher Ausdruck durch ein späteres "Nachblasen" des Gendarmeriebeamten und zwar um 21.16 Uhr am Meßstreifen sichtbar gemacht wurde, mangels eines zweiten gültigen Blasversuches des Beschuldigten jedoch aufgrund der Verwendungsbestimmung für das Meßgerät nicht verwertbar war. Beim nächsten, auf das Ansprechen um 21.07 Uhr folgenden Blasversuch durch den Beschuldigten, nämlich um 21.08 Uhr, erbrachte dieser wohl ausreichendes Volumen und eine ausreichende Blaszeit, jedoch lautete der Ausdruck auf unkorrekte Atmung und wies kein Ergebnis aus. Auch das fünfte Ansprechen des Gerätes auf eine Beblasung des Beschuldigten um 21.09 Uhr hin erbrachte infolge eines bloßen Blasvolumens von 1,6 l und einer Blaszeit von 2 Sekunden, lt. Ausdruck am Meßstreifen infolge zu kurzer Blasezeit, kein Ergebnis.

In der Zusammenschau der Umstände kommt der Oö. Verwaltungssenat daher zur Überzeugung - wie es sich auch vom Blickwinkel des, die Atemalkoholkontrolle durchführenden Gendarmeriebeamten darstellte - daß der Beschuldigte nur scheinbar kooperativ war und sich im Ergebnis geweigert hat, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Bei der Würdigung der Beweise war festzuhalten, daß unbestritten ist, daß der Beschuldigte das Fahrzeug zum im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Zeitpunkt gelenkt hat und Symptome, die auf Alkoholgenuß Rückschluß gaben, aufwies, hat er doch selbst angegeben, relativ kurz vor der Anhaltung durch die Gendarmerieorgane Bier genossen zu haben.

An der Rechtmäßigkeit der Aufforderung besteht somit kein Zweifel. Auch was die Funktionstüchtigkeit des Gerätes anlangt und den Umstand, daß der Rechtsmittelwerber hinreichend - ja sogar über das durchschnittliche Maß über die Art und Weise des Beblasens des Gerätes aufgeklärt wurde, ist durch die übereinstimmende Aussage der beiden als Zeugen vernommenen Gendarmeriebeamten erwiesen. Der Oö. Verwaltungssenat fand keinen Anhaltspunkt daran zu zwei-feln, daß die beiden Beamten indem sie angaben, daß der Beschuldigte mindestens 10 mal den Schlauch des Testgerätes mit dem Mundstück zum Mund geführt hat und dabei überhaupt nur 5 mal das Gerät zum Ansprechen gebracht hat, die Wahrheit gesagt haben. Allein dieses Verhalten dokumentiert, daß der Beschuldigte zwar nach außen so tat, als sei er kooperationsbereit, in Wahrheit aber (aufgrund des immerhin im Raum stehenden, zwar als Beweismittel aufgrund der Verwendungsbestimmungen nicht durchschlagenden Ausdruckes des Meßsteifens beim dritten Ansprechen des Gerätes mit einem Wert von 0,76 mg/l Atemalkohol), Grund genug hatte, mit einer versuchten Verschleierung der Kooperationsbereitschaft über die Runden zu kommen. Erwiesen ist jedenfalls aufgrund des Teststreifens, daß nach der um 21.07 Uhr erfolgten Beblasung, die, wie es sich nachträglich zeigte, nur einen Teil der Grundlage für einen tauglichen Blasversuch geliefert hatte, um 21.08 Uhr eine unkorrekte Beatmung bei einem darauffolgenden Blasversuch vorlag und beim weiteren Blasversuch um 21.09 Uhr eine zu kurze Blaszeit vorlag. Ein Ersuchen des Beschuldigten nach dieser um 21.09 Uhr erfolgten Beblasung nochmals das Meßgerät bedienen zu wollen oder zu dürfen, ist durch nichts belegt.

In der Zusammenschau der Umstände durfte daher das die Amtshandlung führende Organ mit gutem Grunde annehmen, daß beim Probanden keine hinreichende Kooperationsbereitschaft vorlag.

Daß sich die Aussagen der vernommenen Zeugen Z. und H. nicht in dem ausschlaggebenden Gesamtrahmen wohl aber in Nuancen unterschieden, ist erklärbar, weil H. bei der Beatmung des Gerätes die Amtshandlung nicht geführt hat und daher seine Aufmerksamkeit nicht zentral darauf gerichtet war. Aufgrund des Umstandes, daß zwischen der Amtshandlung und der zeugenschaftlichen Vernehmung vor dem UVS ein halbes Jahr verging, ist sie deswegen verständlich. In der zentralen Aussage, daß nämlich der Beschuldigte hinreichend und sogar über das gewöhnliche Maß bezüglich der ordnungsgemäßen Bedienung des Atemalkoholmeßgerätes und zwar auch vor der erstmaligen Beblasung aufgeklärt wurde, herrscht kein Unterschied.

Wenn der Zeuge H. bei seiner Vernehmung über Befragen unter anderem wörtlich angab, "Bei der Amtshandlung, bei der ich, wie erwähnt, größtenteils anwesend war, hat sich der Proband willig gezeigt, den Alkomattest abzulegen. Für mich als Laie war nicht ersichtlich, daß er irgendein Leiden hätte, warum er das nicht tun könnte. Mein Eindruck war, daß der Proband das Mundstück nur zum Mund geführt hat und eigentlich nicht richtig wollte.", so kann der erste Satz nicht aus dem Zusammenhang gerissen werden. Im Zusammenhang ergibt sich mit der Wortwendung "willig gezeigt" daß er sich, wie der Ausklang der Passage verdeutlicht, dies nur in dem Sinn zu verstehen ist, daß er sich nur scheinbar willig gezeigt hat.

Aus der Zusammenschau kam für den Oö. Verwaltungssenat jedenfalls nicht zu Tage, daß die Beamten es bei der Amtshandlung darauf angelegt hatten, dem Beschuldigten auf kürzesten Wege eine Verweigerung anzulasten, sondern daß sich der, die Amtshandlung führende Beamte sichtlich bemühte, den Probanden zur Erzielung eines verwertbaren Ergebnisses anzuleiten. Im Gegensatz dazu dokumentiert das Verhalten des Beschuldigten, indem er häufig das Mundstück zu den Lippen führte und dabei überhaupt nur 5 mal das Gerät ansprach, daß ihm nicht daran gelegen war, ein verwertbares Ergebnis zu erzielen.

Bei dem als erwiesen angenommenen Sachverhalt war rechtlich zu bedenken:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind unter anderem besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch alkoholbeeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Durch die im Ergebnis vorliegende mangelnde Kooperationsbereitschaft hat der Rechtsmittelwerber auf die rechtens ergangene Aufforderung hin die Untersuchung der Atemluft verweigert und in objektiver Hinsicht den Tatbestand der zuvor beschriebenen Verwaltungsübertretung verwirklicht. Zutreffend hat die erste Instanz bezüglich des "Nachblasens" durch das Straßenaufsichtsorgan auf die Entscheidung des VwGH vom 17.6.1992, 92/03/0040, verwiesen, wonach eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung auch dann anzunehmen ist, wenn der für ein gültiges Meßergebnis notwendige zweite Blasversuch nur durch das Organ bewirkt werden konnte.

Bezüglich des von den Sachverhaltfeststellungen umfaßten Verhaltens des Beschuldigten ist die Annahme gerechtfertigt, daß der Beschuldigte mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat.

Aus diesem Grunde war der Schuldspruch zu bestätigen.

Bezüglich der Strafbemessung war zu bedenken: Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Wie erwähnt, beträgt der Strafrahmen für gegenständliche Verwaltungsübertretung an Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S. Kein Umstand führte darauf hin, daß der Unrechtsgehalt der Tat nur von geringem Gewicht gewesen wäre, sondern führte die Tat in klassischer Form zur Vereitelung der Feststellung der wahren Alkoholisierung des als Lenker tätig gewesenen Beschuldigten.

Auch das Verschulden war von beträchtlichem Gewicht. Besondere Erschwerungsgründe sind im Berufungsverfahren nicht zu Tage getreten. Die erste Instanz hat den Milderungsgrund der Unbescholtenheit bereits in Anschlag gebracht.

Einer Schuldentilgung für einen Kredit zur Anschaffung eines landwirtschaftlichen Gerätes steht der Gegenwert der Sache gegenüber. Berücksichtigt man das Monatseinkommen des Beschuldigten von 20.000 S und den Umstand, daß er gegenüber seiner nunmehr die Landwirtschaft führenden Ehegattin subsidiär unterhaltspflichtig ist - der Sohn erlöst aus einer Lehrlingsentschädigung monatlich ohnedies ca. 6.000 S - so konnte in der Zusammenschau aller Strafzumessungsgründe der ersten Instanz bei der ausgesprochenen Geldstrafe kein Ermessensmißbrauch unterlegt werden. Auch die Ersatzfreiheitsstrafe entspricht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.

Da die Berufung im Ergebnis keinen Erfolg hatte, war kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung des § 64 Abs. 1 und 2 VStG dem Rechtsmittelwerber ein Betrag von 20 % der bestätigten Geldstrafe als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

D r . L a n g e d e r Beschlagwortung: Beweiswürdigung