VwSen-105397/16/BI/FB

Linz, 27.05.1999

VwSen-105397/16/BI/FB Linz, am 27. Mai 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitz: Mag. Kisch, Berichterin: Mag. Bissenberger, Beisitz: Dr. Weiß) über die Berufung des Herrn J S, N, L, vertreten durch Rechtsanwalt DDr. H S, M, L, vom 6. April 1998 gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 18. März 1998, III/S 37.255/97-1, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 19. Mai 1999 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z2 und 19 VStG, §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 idFd 19. StVO-Novelle, BGBl.Nr. 518/94

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.2 und 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe von 12.000 S (12 Tage EFS) verhängt, weil er am 6. November 1997 um 0.20 Uhr in L auf der L nächst dem Haus Nr. 31 den PKW mit Kennzeichen gelenkt und am 6. November 1997 um 0.40 Uhr in L, K, im Wachzimmer K, trotz begründeter Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung (Geruch der Atemluft nach Alkohol, leicht veränderte Sprache, gerötete Augenbindehäute, weinerliches Benehmen) und trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat durch nicht ordnungsgemäße Durchführung der Blasvorgänge (viermal Blaszeit zu kurz) verweigert habe.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.200 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 4. Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG).

Am 19. Mai 1999 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Rechtsmittelwerbers, seines rechtsfreundlichen Vertreters RA DDr. S, des Behördenvertreters Dr. B, der Zeugen Insp. M W und BI A F und der medizinischen Amtssachverständigen Dr. S H durchgeführt.

3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, es sei ihm aufgrund seiner spastischen Bronchitis nicht möglich gewesen, größere Luftmengen in das Gerät zu blasen. Er sei auch in ärztlicher Behandlung gewesen - vorgelegt wurde die "Ärztliche Bestätigung" Dris. F K, praktischer Arzt in T, vom 20. November 1997, wonach der Rechtsmittelwerber am 3. November 1997 mit dem "Krankheitsbild einer spastischen Bronchitis in seiner Ordination" gewesen sei.

Der Rechtsmittelwerber führt weiters aus, das bisherige Verfahren sei mangelhaft, weil die Fahrtrichtung nicht angegeben sei und als Uhrzeit der Verweigerung 0.40 Uhr aufscheine, obwohl im Verfahrensakt von 0.41 Uhr die Rede sei. Die Richtlinien für das Einschreiten der Organe der Straßenaufsicht seien nicht berücksichtigt worden bzw habe sich der einschreitende Beamte nicht daran gehalten. Nach dieser Richtlinie hätte dieser, wenn nach den ersten 4 Blasversuchen entweder überhaupt kein Meßergebnis oder nur eins vorgelegen wäre, zu prüfen gehabt, ob für das Mißlingen behebbar scheinende Gründe vorgelegen hätten. Der Beamte hätte bemerken müssen, daß es ihm nicht möglich gewesen sei, weitere Luftmengen in das Meßgerät zu befördern. Er habe außerdem auf seinen schlechten Gesundheitszustand hingewiesen. Nach einer Pause hätten ihm 4 weitere Blasversuche gewährt werden müssen. Das von der Behörde angewendete Gesetz sei überdies erst Anfang Jänner 1998 verlautbart worden und ihm sei der Inhalt desselben am Vorfallstag noch nicht bekannt gewesen. In eventu wird die Höhe der Strafe bekämpft.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz, insbesondere in die bereits oben erwähnte ärztliche Bestätigung Dris. K, sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der beide Parteien gehört, die angeführten Zeugen einvernommen und ein medizinisches Gutachten durch die Amtsärztin eingeholt wurden.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Rechtsmittelwerber führte am 5. November 1997 ab etwa 22.00 Uhr im Gasthaus "Z" in L, B, eine Reparatur bei einem Gasherd durch und trank während seiner zweistündigen Arbeit 2 Halbe Bier. Anschließend ging er zu seinem in der M abgestellten PKW und wurde auf dem Weg zu seinem Fahrzeug von den beiden Zeugen BI F und Insp. W beobachtet. Diese stellten fest, daß der ihnen unbekannte Lenker vorerst nicht in sein Fahrzeug einstieg und da er aus der Richtung des Gasthauses gekommen war, vermuteten sie nach ihren Aussagen in der mündlichen Verhandlung, er könnte sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden. Im Rahmen ihres Streifendienstes fuhren sie dem Rechtsmittelwerber über die K in die L nach, wo dieser von sich aus im Bereich einer Garageneinfahrt beim Haus Nr. 31 stehenblieb und ausstieg. Er ging im Dunkeln zur dortigen Haustür, um diese aufzusperren, wurde aber von den beiden Polizeibeamten, die ihr Fahrzeug ebenfalls abgestellt hatten, angesprochen und zur Lenker- und Fahrzeugkontrolle aufgefordert.

Aufgrund des - unbestritten gebliebenen - Alkoholgeruchs aus der Atemluft, forderte ihn Insp. W zum Alkotest auf und der Rechtsmittelwerber fuhr mit ins Wachzimmer K. Bei der dortigen Atemluftalkoholuntersuchung war nur Insp. W anwesend, BI F verrichtete andere Arbeiten und war beim Alkotest nicht zugegen.

Die Einsichtnahme in den dem erstinstanzlichen Verfahrensakt beiliegenden Originalmeßstreifen ergab, daß der Alkomat V247 am 6. November 1997 um 0.39 Uhr eingeschaltet wurde. Beim ersten Blasversuch (Fehlversuch) um 0.41 Uhr war mit nur 1 sec die Blaszeit zu kurz. Um 0.42 Uhr wurde mit einem Blasvolumen von 1,9 l in einer Blaszeit von 6 sec eine AAK von 0,35 mg/l erzielt. Weiters sind Fehlversuche wegen zu kurzer Blaszeit um 0.44 Uhr, 0.45 Uhr und 0.46 Uhr ausgewiesen, wobei die Blaszeit 1 sec bzw zweimal 2 sec betragen hat. Um 0.47 Uhr wurde der Test abgebrochen, wobei die Messungen als nicht verwertbar erklärt wurden.

Nach der Verantwortung des Rechtsmittelwerbers, der nach eigenen Aussagen vorher noch nie einen Alkotest durchgeführt hatte und auch mit dem Gerät in keiner Weise vertraut war, wurde er von Insp. W aufgefordert, er solle fest in das Mundstück hineinblasen, was er seiner Ansicht nach auch getan habe. Es sei jeweils ein Piepston zu hören gewesen und er sei der Meinung gewesen, das werde schon richtig sein und habe zu Blasen aufgehört. Nach dem dritten oder vierten derartigen Blasversuch habe ihn Insp. W unter Hinweis darauf, daß keine gültigen Blasversuche zu Stande gekommen seien, aufgefordert, er solle länger hineinblasen und er werde ihm sagen, wann es genug sei. Ob er auch beim 2. Blasversuch einen Piepston wahrgenommen habe, konnte der Rechtsmittelwerber in der mündlichen Verhandlung nicht mehr sagen. Er habe aber nach dem vierten Blasversuch darauf hingewiesen, daß er Probleme mit der Luft hätte, worauf ihm noch ein Blasversuch gewährt wurde, bevor Insp. W den Test mit der Bemerkung abgebrochen habe, dies sei als Verweigerung des Alkotests anzusehen. Es sei dann ein Meßstreifen ausgedruckt worden und Insp. W habe ihm gesagt, er habe zwar einen gültigen Blasversuch absolviert, aber es seien zwei notwendig, die er nicht erreicht habe. Er habe sich bemüht, ordentlich hineinzublasen, aber es habe nicht funktioniert.

Laut Zeugenaussage des Meldungslegers Insp. W befrage er üblicherweise jeden Probanden vor dem Test, ob ein Hinweis auf Asthma oder irgendwelche Atemwegserkrankungen bestehe. Es werde auch jeder Proband nach Art und Menge seines Alkoholkonsums, Körpergröße und Gewicht und nach eingenommenen Medikamenten gefragt. Der Meldungsleger hat nach seiner Erinnerung auch den Rechtsmittelwerber danach gefragt. Dieser sei aufgeregt gewesen und habe nicht viel gesagt. Es sei die Viertelstunde von der Anhaltung bis zum Alkotest zugewartet worden, wobei er dem Rechtsmittelwerber erklärt habe, er müsse tief Luft holen und fest hineinblasen. Beim ersten oder zweiten Versuch habe das auch funktioniert, zumal ziemlich am Anfang ein gültiges Meßergebnis erzielt worden sei. Ab diesem Zeitpunkt habe der Rechtsmittelwerber bei seinen weiteren Versuchen nur kurz hineingeblasen und jedesmal sei die Blaszeit für ein gültiges Meßergebnis zu kurz gewesen, obwohl er ihm wiederholt und bei jedem Mal wieder erklärt habe, wie er hineinblasen müsse. Er habe auch gesagt, er solle so lange hineinblasen, bis er "Halt" sage. So weit sei es aber nie gekommen, weil jedesmal schon der Versuch vorher abgebrochen gewesen sei.

Nach Aussagen des Meldungslegers seien für ihn Anzeichen einer Krankheit beim Rechtsmittelwerber nicht ersichtlich gewesen, sondern er habe eher den Eindruck gehabt, dieser versuche durch das geschilderte Verhalten, für sich ein besseres Ergebnis zu erzielen. Er habe ihm auch mitgeteilt, daß der Piepston während des Hineinblasens andauere, zumal dieser den Beginn und das Ende der Luftströmung anzeige. Er habe aus dem Verhalten des Rechtsmittelwerbers nicht den Eindruck gehabt, daß dieser wegen Atemnot oder Hustenanfällen zu blasen aufgehört habe, sondern er habe nur kurz hineingepustet. Der Rechtsmittelwerber habe auch nie auf gesundheitliche Gründe für sein Verhalten hingewiesen. Er habe ihn auch über die Konsequenzen einer Verweigerung des Alkotests belehrt und nach dem Blasversuch um 0.46 Uhr sei es ihm aussichtslos erschienen, weitere Blasversuche durchzuführen, weil er den Eindruck gehabt habe, der Rechtsmittelwerber wolle kein weiteres gültiges Blasergebnis erzielen. Er habe dann den Test abgebrochen und sein Verhalten als Verweigerung des Alkotests gewertet. Es sei weder von einer gesundheitlichen Beeinträchtigung noch von einem Amtsarzt die Rede gewesen und auch der Rechtsmittelwerber habe einen solchen nicht verlangt. Er sei mit dem Rechtsmittelwerber insgesamt ca eine halbe Stunde beisammengewesen und eine gesundheitliche Beeinträchtigung sei ihm nicht aufgefallen.

Zur Situation bei der Anhaltung hat der Rechtsmittelwerber zeugenschaftlich bestätigt, die Haustür beim Haus L 31 sei etwa 5 m von der Straße entfernt, wobei in der L eine künstliche Beleuchtung bestehe, nicht aber bei der dortigen Haustür. Die roten Augen habe er aber schon in der L gesehen. Hauptgrund für die Aufforderung zum Alkotest sei der Alkoholgeruch aus dem Mund gewesen. Zur Ausleuchtung der Örtlichkeit beim Haus L 31 konnte der Zeuge keine dezidierten Angaben machen, erklärte aber, die Beleuchtung sei für ihn subjektiv ausreichend gewesen, um gerötete Augen festzustellen.

BI F konnte sich an die gegenständliche Amtshandlung nicht mehr dezidiert erinnern, bestätigte aber die Nachfahrt und die Anhaltung in der L, wobei er sich auch nicht mehr konkret an ein Alkoholisierungssymptom erinnern konnte. Er konnte auch keine Angaben über die Ausleuchtung der Örtlichkeit machen, gab aber an, daß eine Taschenlampe bei jeder Amtshandlung in der Nacht mitgenommen werde. Im Wachzimmer habe er eine andere Arbeit erledigt und den Alkotest nebenbei mitbekommen, aber sei nicht direkt anwesend gewesen.

Zu seinem Gesundheitszustand hat der Rechtsmittelwerber im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausgeführt, er leide seit etwa drei bis vier Jahren an Bronchitis und habe auch im Rahmen der Nachschulung mehrere Blasversuche absolvieren müssen, um zwei gültige zu erzielen. Er sei aber nur bei seinem Hausarzt in Behandlung gewesen und nicht bei einem Facharzt; er habe vom Hausarzt Medikamente bekommen, deren Namen ihm nicht bekannt seien. Die Krankheit äußere sich in Hustenreiz und Schwierigkeiten beim Ein- und Ausatmen, er habe aber keine Atemnot. Das letzte Medikament diesbezüglich habe er im Herbst 1998 eingenommen und er habe die Probleme nicht immer, sondern zB wenn er krank gewesen sei, oder beim Stiegensteigen. Am 5. November 1997 habe er am Morgen das ihm vom Hausarzt als Ärztemuster mitgegebene Medikament, das in Wasser aufzulösen sei, eingenommen.

Die Amtsärztin Dr. H hat im Rahmen ihres Gutachtens in der mündlichen Verhandlung festgehalten, daß die Mindestvoraussetzungen für einen ordnungsgemäßen Blasversuch 1,5 l Ausatmungsvolumen in einem Mindestzeitraum von 3 sec sind. Sie hat diese Voraussetzungen als äußerst minimal bezeichnet. Diese seien mit keinerlei körperlichen Anstrengungen verbunden und könnten von Kindern und sogar Asthmatikern bewältigt werden. Personen, die die Minimalanforderungen nicht mehr zu Stande bringen, seien als körperlich schwerst beeinträchtigt zu beurteilen und befänden sich in schlechtem Allgemeinzustand.

Aus medizinischer Sicht gebe es keinerlei objektive Anhaltspunkte für schwerere Lungenkrankheiten beim Rechtsmittelwerber. Die vorgelegte Bestätigung Dris. K bestehe lediglich darin, daß dieser am 3. November 1997 mit dem Krankheitsbild einer spastischen Bronchitis in der Ordination gewesen sei, was aber weder einen Befund noch eine Stellungnahme darstelle, sondern nur eine Bestätigung über die Anwesenheit in der Ordination. Ein Schweregrad oder Gesundheitszustand lasse sich daraus nicht ableiten und eine objektive Blasunfähigkeit auch nicht. Die Bezeichnung "Bronchitis" bedeute nur eine Entzündung der Bronchialschleimhaut und lasse keine Rückschlüsse auf Beeinträchtigungen einer Lungenfunktion oder einen Schweregrad zu. Schwerere Lungenfunktionsstörungen, die Probleme bei der Alkomatuntersuchung ergeben hätten, wären auch für die Beamten erkennbar gewesen. Grundsätzlich sei aber nichts auszuschließen, denn es gebe auch Personen, die immer Bronchitis hätten, zB Raucher, die trotzdem Leistungssport betreiben. Die Bezeichnung "spastisch" bedeute eine Verengung der Bronchien, ohne daraus weitere Störungen ableiten zu können. Ob die Symptome durch Aufregung verstärkt werden, könne ihm nachhinein nicht mehr festgestellt werden, jedoch sei dies äußerst unwahrscheinlich und wäre bei einer tatsächlichen Verstärkung durch Nervosität sicher von den Beamten bemerkt worden, weil dann ja Atemnot oder Blaufärbung auftreten hätte müssen. Eine nachträgliche medizinische Beurteilung der Beeinträchtigung des Rechtsmittelwerbers bei der Amtshandlung konnte die Sachverständige nicht vornehmen.

Aus der Sicht des unabhängigen Verwaltungssenates ist zunächst darauf hinzuweisen, daß der Rechtsmittelwerber zumindest einen gültigen Blasversuch mit immerhin 6 sec Blasdauer - Mindesterfordernis wären nur 3 sec gewesen - absolviert hat, was nur bedeuten kann, daß er gesundheitlich dazu in der Lage gewesen sein muß. Insgesamt wurden ihm 5 Blasversuche gewährt, von denen, außer dem gültigen, zweimal 1 sec und zweimal 2 sec Blaszeit ausgewiesen sind.

Nachvollziehbar und glaubwürdig ist auch die Aussage des Zeugen Insp. W, wonach dem Rechtsmittelwerber das Verhalten bei den Blasversuchen und insbesondere die Dauer des Blasvorganges erklärt wurden. Solche Erklärungen sind zum einen allgemein üblich und außerdem hat der Zeuge konkret erklärt, er könne sich dezidiert erinnern, daß er den Rechtsmittelwerber diesbezüglich aufgeklärt und ihn aufgefordert hat, so lange das Gerät zu beblasen, bis er "Halt" sage. Außerdem deutet auch der vom Rechtsmittelwerber durchgeführte gültige Blasversuch auf eine derartige Instruktion hin.

Wenn dieser nunmehr ausführt, er sei der Meinung gewesen, das bloße Ertönen des Piepstons bedeute schon einen gültigen Blasversuch, weshalb er schon nach so kurzer Zeit zu blasen aufgehört habe bzw habe ihm der Meldungsleger nur gesagt, er solle fest hineinblasen und trotzdem sei sein Verhalten als Verweigerung gewertet worden, so stellt diese Verantwortung insgesamt einen Widerspruch in sich dar. Der Rechtsmittelwerber hat beim zweiten Blasversuch immerhin 6 sec Blasdauer erreicht, was dafür spricht, daß er zumindest zu diesem Zeitpunkt keine akuten gesundheitlichen Probleme im Zusammenhang mit dem vom Hausarzt bestätigten Krankheitsbild einer spastischen Bronchitis gehabt haben kann. Bedenkt man weiters, daß der vom Zeugen und auch vom Rechtsmittelwerber beschriebene Piepston des Atemalkoholmeßgerätes Alkomat der Firma Siemens tatsächlich den vom Gerät erkannten und gemessenen Luftstrom bezeichnet - dh der Piepston beginnt, sobald das Gerät den Luftstrom "erkennt" und endet mit der Beendigung des Luftstromes - so ist nach logischen Überlegungen davon auszugehen, daß auch beim zweiten Blasversuch der besagte Piepston immerhin für eine Dauer von 6 sec deutlich zu hören war, ohne daß der Rechtsmittelwerber den Blasvorgang abgebrochen hat. Logischerweise hätte er nämlich seinem behaupteten Irrtum folgend auch beim zweiten Blasversuch schon nach dem Ertönen des beschriebenen Piepstons zu blasen aufhören müssen, was er aber erwiesenermaßen nicht getan hat - in der mündlichen Verhandlung konnte er sich daran nicht mehr erinnern. Wenn er aber bereits bei einem gültigen Blasversuch - der als gültig zu erkennen war, auch wenn das Ergebnis mangels Displayanzeige noch nicht ersichtlich war - bemerken mußte, daß der Piepston während des gesamten Blasvorgangs zu hören ist, weshalb er zu diesem Zeitpunkt bereits erkennen hätte müssen, daß der bloße Beginn des Piepstons noch kein gültiges Meßergebnis bedeutet, so hätte er auf dieser Erfahrung aufbauend die Blasdauer entsprechend gestalten müssen. Die Beschreibung des Meldungslegers der folgenden Blasversuche als "kurzen Puster" widerspricht der auf dem Meßstreifen ausgewiesenen Blasdauer von 1 bzw 2 sec keineswegs und läßt durchaus den Schluß zu, daß der Rechtsmittelwerber offenbar nicht gewillt war, sein Verhalten, das immerhin zum gültigen Blasversuch geführt hat, entsprechend zu wiederholen. Die Zeugenaussage des Meldungslegers ist unter diesem Gesichtspunkt durchaus nachvollziehbar.

Anzeichen für eine gesundheitliche Unmöglichkeit vermag der unabhängige Verwaltungssenat nicht zu finden. Zum einen besteht kein Grund für ein Straßenaufsichtsorgan, das Kenntnis von einer Erkrankung, die möglicherweise das Zustandekommen eines gültigen Atemtests verhindert, erlangt, der diesbezüglichen Dienstanweisung widersprechend nicht den vorgesehenen Polizeiarzt zuzuziehen und zum anderen sind auch die Aussagen des Meldungslegers dahingehend glaubwürdig, er habe aus dem Verhalten des Rechtsmittelwerbers den Eindruck gewonnen, dieser wolle nicht entsprechend mitarbeiten, um ein weiteres gültiges Meßergebnis zu erzielen, möglicherweise, weil er sich bezüglich einer tatsächlichen Alkoholbeeinträchtigung nicht sicher gewesen sei. Dieser Eindruck bestand auch in der mündlichen Verhandlung, zumal, wie bereits ausgeführt, aufgrund des gültigen zweiten Blasversuchs kein Grund für die Annahme einer gesundheitlichen Unmöglichkeit eines weiteren gültigen Blasversuchs besteht.

Zur behaupteten mangelnden Glaubwürdigkeit des Zeugen Insp. W ist auszuführen, daß dieser sicher seit dem Vorfall im Jahr 1997 viele solcher Amtshandlungen durchgeführt hat, jedoch sind seine Erinnerungslücken im Hinblick auf die Ausleuchtung des Anhalteortes und die Feststellung der geröteten Augen beim Rechtsmittelwerber aber eher unwesentlich, zumal er selbst den Hauptgrund für die Aufforderung zum Atemtest im unbestritten gebliebenen Alkoholgeruch der Atemluft sah. Da der Zeuge die Anzeige verfaßt hat, möglicherweise durch die Anwesenheit des Rechtsmittelwerbers bei der mündlichen Verhandlung die Erinnerung wieder geweckt wurde, und außerdem seine Aussagen im Hinblick auf das Verhalten des Rechtsmittelwerbers bei der Atemluftalkoholuntersuchung mit den auf dem Meßstreifen ausgewiesenen Daten übereinstimmen, besteht insgesamt kein Grund, an seiner Glaubwürdigkeit zu zweifeln. Daß sich BI F nicht mehr erinnern konnte, ist insofern nicht verwunderlich, als er selbst in die Amtshandlung nur am Rande involviert war und auch die Anzeige nicht selbst verfaßt hat.

Der unabhängige Verwaltungssenat gelangt in freier Beweiswürdigung auf der Grundlage der Zustandsschilderungen des Rechtsmittelwerbers selbst sowie der Ausführungen der Amtsärztin zu der Überzeugung, daß die vom Rechtsmittelwerber ins Treffen geführten gesundheitlichen Gründe jedenfalls nicht in einem solchen Ausmaß bestanden haben, daß sie das Zustandekommen zweier gültiger Blasversuche verhindert hätten.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b idFd 19. StVO-Novelle begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 Z1 leg.cit. sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Im gegenständlichen Fall ist unbestritten, daß der Rechtsmittelwerber ein Fahrzeug auf Straßen mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat, wobei er zuvor Alkohol getrunken hat, sodaß auch der vom Meldungsleger wahrgenommene Alkoholgeruch der Atemluft erklärbar ist. Durch dieses Alkoholisierungssymptom und die Trinkverantwortung wird die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung beim Rechtsmittelwerber zur Zeit des Lenkens des Fahrzeuges nachvollziehbar, sodaß kein Zweifel besteht, daß der Meldungsleger, der für solche Amtshandlungen speziell geschult und behördlich ermächtigt ist, den Rechtsmittelwerber gerechtfertigt zur Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt aufgefordert hat. Er war auch berechtigt, ihn zu diesem Zweck in das nächstgelegene Wachzimmer K zu bringen.

Unbestritten ist auch, daß das bei der Atemalkoholuntersuchung verwendete Gerät geeicht und zuletzt vor dem Vorfall am 24. Oktober 1997 vom Hersteller überprüft worden war. Hinweise auf Fehler oder Funktionsungenauigkeiten ergaben sich nicht und wurden auch nicht behauptet.

Für den unabhängigen Verwaltungssenat steht aufgrund der Ergebnisse des Beweisverfahrens fest, daß der Meldungsleger den Rechtsmittelwerber über die Durchführung eines Alkotests zum Zweck der Erzielung gültiger Blasversuche entsprechend instruiert hat und seine Erklärungen auch mehrmals wiederholt hat. Fest steht auch, daß zumindest um 0.42 Uhr ein gültiges Meßergebnis erzielt wurde, wobei keinerlei Anzeichen für die behauptete gesundheitliche Unmöglichkeit des Rechtsmittelwerbers zu erkennen waren oder von diesem behauptet wurden.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine Untersuchung mit dem Alkomat erst dann abgeschlossen, wenn zwei gültige Meßergebnisse vorliegen. Es reicht daher die Vornahme einer einzigen gültigen Atemprobe nicht aus. Bei der zweiten erforderlichen Atemprobe handelt es sich nicht um eine zweite Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt, sondern um eine Maßnahme im Rahmen der noch laufenden ersten Untersuchung. Wird dabei auch nach ordnungsgemäßer Durchführung der ersten Atemprobe nicht entsprechend mitgewirkt, gilt dies als Verweigerung der Atemluftprobe (vgl Erkenntnisse vom 13. Dezember 1989, 89/02/0151, und vom 30. Mai 1997, 96/02/0021).

Für die Verwirklichung der Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StVO 1960 reicht die Schuldform der Fahrlässigkeit aus, und schon ein Verhalten des Untersuchten, daß das Zustandekommen der mittels Atemalkoholmeßgerät durchgeführten Untersuchung verhindert, ist als Verweigerung der Atemluftprobe anzusehen. Einem geschulten Organ der Straßenaufsicht ist auch die einwandfreie Beurteilung der Frage, wieso kein brauchbares Ergebnis zu Stande gekommen ist, zuzumuten (vgl VwGH vom 29. Jänner 1992, 92/02/0074, VwGH vom 19. Oktober 1994, 93/03/0316 ua).

Im gegenständlichen Fall ist auf der Grundlage des Beweisverfahrens als erwiesen anzusehen, daß der Rechtsmittelwerber trotz entsprechender Befragung durch den Meldungsleger keinerlei gesundheitliche Gründe für die Unmöglichkeit einer ordnungsgemäßen Absolvierung des Alkotests geltend machte und solche auch für den Meldungsleger nicht erkennbar waren. Den Ausführungen des Zeugen, er habe aus dem Verhalten des Rechtsmittelwerbers den Eindruck gewonnen, dieser wolle gar kein verwertbares Meßergebnis erzielen, weil er bei immerhin vier von fünf Blasversuchen trotz gegenteiliger Aufforderung nur kurz hineingepustet habe, ist vonseiten des unabhängigen Verwaltungssenates nichts entgegenzusetzen, zumal auch in der mündlichen Verhandlung dieser Eindruck bestand. Dem Zeugen ist es als hinsichtlich § 5 StVO besonders geschultes Straßenaufsichtsorgan jedenfalls zuzumuten, das Verhalten des Rechtsmittelwerbers dahingehend zu deuten.

Daß der Meldungsleger schließlich nach insgesamt 5 Blasversuchen den Test beendete und dem Rechtsmittelwerber die Bewertung seines Verhaltens als Verweigerung des Alkotests mitteilte, entspricht durchaus der durch Dienstanweisung geregelten Vorgangsweise bei solchen Amtshandlungen, die der unabhängige Verwaltungssenat nicht als rechtswidrig zu erkennen vermag. Woher der Rechtsmittelwerber seine Behauptung, ihm hätten nach einer Pause 4 weitere Blasversuche gewährt werden müssen, ableitet, ist hingegen nicht nachvollziehbar.

Der Zeuge hat auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung die Gründe für seinen persönlichen Eindruck der mangelnden Mitarbeit des Rechtsmittelwerbers an der Atemluftalkoholuntersuchung ausreichend und schlüssig dargelegt, sodaß kein Zweifel besteht, daß der Rechtsmittelwerber von sich aus kein ihm vorwerfbares Meßergebnis iSd § 5 Abs.1 StVO 1960 erzielen wollte. Ihm wurden insgesamt 5 Blasversuche gewährt, von denen bei 4, insbesondere den letzten 3 Blasversuchen, eine extrem kurze Blasdauer ausgewiesen ist, sodaß nach den Erfahrungen des täglichen Lebens als erwiesen angenommen werden muß, daß von seiner Seite keine Kooperationsbereitschaft vorlag. Hinzu tritt, daß keine Anhaltspunkte für die medizinische Unmöglichkeit einerseits während der Amtshandlung und auch im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht wurden und sich solche auch im Rechtsmittelverfahren nicht ergeben haben.

Es widerspricht aber jeder Lebenserfahrung, daß ein Proband einen möglichen Grund für die Unmöglichkeit des Zustandekommens eines Untersuchungsergebnisses nicht unverzüglich vorbringen würde (vgl VwGH vom 2. September 1992, 92/02/0153).

Schon daraus, daß der Rechtsmittelwerber im erstinstanzlichen Verfahren darüber überhaupt nichts erwähnt hat und erstmals in der Berufung eine im Grunde nichtssagende ärztliche Bestätigung über einen Ordinationsbesuch bei einem praktischen Arzt vorgelegt hat, wobei auch in der mündlichen Verhandlung die Auswirkungen dieser spastischen Bronchitis eher harmlos beschrieben wurden, war für den unabhängigen Verwaltungssenat davon auszugehen, daß gesundheitliche Gründe für die nicht ordnungsgemäße Durchführung des Alkotests tatsächlich nicht gegeben waren.

Der unabhängige Verwaltungssenat gelangt daher zu dem Schluß, daß der Rechtsmittelwerber den ihm zur Last gelegten Tatbestand zweifellos erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat, wobei die im Spruch vorgenommene Änderung im Hinblick auf die übertretene Norm gemäß den gesetzlichen Bestimmungen erfolgte (vgl VwGH verst. Sen. vom 2. Juli 1979, Slg. 9898 A).

Zu den weiteren Einwendungen in der Berufung ist auszuführen, daß es unerheblich ist, in welche Richtung der Rechtsmittelwerber die L befahren hat, zumal maßgebend für den ihm zur Last gelegten Tatbestand Zeit und Ort der Verweigerung des Alkotests sind.

Die Erstinstanz ist - zu Recht - davon ausgegangen, daß der Rechtsmittelwerber von vornherein nicht beabsichtigt hat, ein ordnungsgemäßes, dh für oder gegen ihn verwertbares Meßergebnis zu erzielen, weshalb der Tatzeitpunkt schon vor dem Beginn der 5 Blasversuche angesetzt wurde. Eine Beeinträchtigung der Rechtsposition des Rechtsmittelwerbers erfolgt dadurch insofern nicht, als die Gefahr einer Doppelbestrafung nicht besteht.

Die dem Rechtsmittelwerber zur Last gelegte Bestimmung des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 stammt nicht erst vom Jänner 1998, sodaß der Einwand, der Inhalt des zur Anwendung gebrachten Gesetzes sei ihm am Vorfallstag nicht bekannt gewesen, ins Leere geht.

Zur Strafbemessung ist auszuführen:

Der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung reicht von 8.000 S bis 50.000 S Geldstrafe bzw einer bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.

Die Erstinstanz hat - zu Recht - die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Rechtsmittelwerbers sowie das Nichtvorhandensein von straferschwerenden Umständen berücksichtigt. Das Nettoeinkommen wurde geschätzt und vom Rechtsmittelwerber auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung nicht bestritten, sodaß auch in der Berufungsentscheidung davon auszugehen ist, daß der Rechtsmittelwerber weder Sorgepflichten noch Schulden und ein Einkommen von 12.000 S netto hat.

Das einzige gültige erzielte Meßergebnis von 0,35 mg/l AAG läßt den Schluß zu, daß sich der Rechtsmittelwerber zum Zeitpunkt des Lenkens des Fahrzeuges möglicherweise nicht in einem durch Alkohol beieinträchtigten Zustand befunden hat. Daraus strafmildernde Umstände abzuleiten ist aber jedenfalls verfehlt, weil der dem Rechtsmittelwerber vorgeworfene Verwaltungsstraftatbestand einen selbständigen Unrechtsgehalt besitzt, der vom Ausmaß der Alkoholbeeinträchtigung unabhängig ist.

Die von der Erstinstanz verhängte Strafe entspricht den Kriterien des § 19 VStG, liegt noch im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens - nach der nunmehr geltenden Fassung des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 beträgt die gesetzliche Mindeststrafe 16.000 S - und hält general- sowie vor allem spezialpräventiven Überlegungen stand.

Es steht dem Rechtsmittelwerber frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit, die Geldstrafe in Teilbeträgen zu bezahlen, anzusuchen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Beschlagwortung: Von 5 Blasversuchen 4 mit wesentlich zu geringer Blasdauer entgegen den wiederholten Aufforderungen des Meldungslegers = Verweigerung des Alkotests.