VwSen-106008/8/Fra/Ka

Linz, 04.02.1999

VwSen-106008/8/Fra/Ka Linz, am 4. Februar 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Dr. Fragner, Beisitzer: Dr. Langeder) über die Berufung des Herrn B gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 12. November 1998, III/S-30906/97 1, betreffend Übertretung des § 5 Abs.2 StVO 1960, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 2.2.1999, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, daß anstelle der Wortfolge "Margarethen nächst dem Haus Nr.23" die Wortfolge "Wachzimmer Landhaus, Theatergasse 1" einzufügen ist. II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat einen Kostenbeitrag in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe (2.400 S) zu zahlen.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 44a Z1 VStG. zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über den Berufungswerber (Bw) ua wegen Übertretung des § 5 Abs.2 StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. eine Geldstrafe von 12.000 S (EFS 12 Stunden) verhängt, weil er am 17.8.1997 um 03.13 Uhr in Linz, Margarethen nächst dem Hause Nr. den PKW mit dem Kennzeichen gelenkt und am 17.8.1997 um 3.30 Uhr in Linz, Margarethen nächst dem Haus Nr.23 (richtig: Linz, Wachzimmer Landhaus Theatergasse 1) trotz begründeter Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung (Geruch der Atemluft nach Alkohol, gerötete Augenbindehäute) und trotz Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Straßenaufsichtsorgan die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat durch nicht ordnungsgemäße Durchführung der Blasvorgänge (3x Blaszeit jeweils zu kurz, einmal unkorrekte Atmung) verweigert hat. Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben. I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig bei der Strafbehörde eingebrachte Berufung. Die Bundespolizeidirektion Linz - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil hinsichtlich des ggstl. Faktums eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer entscheidet (§ 51c VStG). I.3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 2.2.1999 erwogen:

I.3.1. Folgende Sachverhaltsmerkmale sind unstrittig: Der Bw lenkte am 17.8.1997 um 03.13 Uhr in Linz, Margarethen, nächst dem Hause Nr.23 den PKW mit dem Kennzeichen Er wurde an dieser Örtlichkeit von den Polizeibeamten Rev.Insp. O und Rev.Insp. R H, beide BPD Linz, zu einer Fahrzeug- und Lenkerkontrolle angehalten und aufgrund festgestellter Alkoholsymptome aufgefordert, zwecks Durchführung des Alkotests zum Wachzimmer Landhaus mitzukommen. Dieser Aufforderung kam der Bw auch nach. Die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit dem Meßgerät: Siemens, Alkomat M52052/A15, W367, begann laut Meßprotokoll um 3.25 Uhr. Um 3.26 Uhr kam es zum ersten Fehlversuch, weil die Blaszeit zu kurz war. Um 3.27 Uhr kam es zu einem weiteren Fehlversuch, weil wieder die Blaszeit zu kurz war. Um 3.29 Uhr kam es zu einem 3. Fehlversuch, weil neuerlich die Blaszeit zu kurz war und um 3.30 Uhr kam es zum 4. Fehlversuch, weil die Atmung unkorrekt war.

I.3.2. Bereits im erstinstanzlichen Verfahren brachte der Bw vor, daß er mitunter Atemschwierigkeiten habe und im allgemeinen nur sehr schwer tief ein- und ausatmen könne. Daß die Durchführung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt scheiterte, sei keineswegs mit Absicht geschehen. Er sei gar nicht in der Lage, fest in den Alkomaten zu blasen und es könne ihm daher kein Vorwurf gemacht werden, daß der Alkomat keine Messung erbrachte. Im Jahre 1988 sei er wegen Atemschwierigkeiten an der Nase operiert worden. Trotz dieser Operation habe er auch heute noch Schwierigkeiten beim Atmen und sei ihm das Atmen durch den Mund nicht zu 100 % möglich. Weil daher aus einem in seiner Person gelegenen Grund im Sinne des § 5 Abs.5 Ziffer 2 StVO 1960 die Durchführung der Untersuchung zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol nicht möglich gewesen sei, wäre er zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt zu bringen gewesen. Der Bw legte im erstinstanzlichen Verfahren auch die auf die oa Behauptung bezugnehmende Krankengeschichte des Krankenhauses der Elisabethinen in Graz vor. Laut diesem Befund litt er am 22.7.1988 an einer Verkrümmung der Nasenscheidewand und dadurch erschwerter Nasenatmung. Der Polizeiarzt der Bundespolizeidirektion Linz untersuchte den Bw am 31.8.1998 und erstellte folgenden Befund: "Auch äußerlich Nasenschiefstand (nach Unfall 1983), leichter thoracaler Rundrücken, bei Auskultation leicht verschärftes AG (dzt. leichte Bronchitis), normale Atemexkursionen, Atmung bei offenem Mund völlig unbehindert. Lt. niederschriftlicher Angaben der amtshandelnden SWB bestanden zum Zeitpunkt der Alkomatprobe keine laienhaft erkennbaren Atemschwierigkeiten, es wurden zu diesem Zeitpunkt solche auch vom Beschuldigten nicht angegeben." Gutachtlich stellte der Amtsarzt fest, daß der Zustand nach der Nasenseptumoperation 1988 ohne Einfluß auf die Lungenventilation und die Mundatmung unbehindert ist. Nach den vorliegenden Befunden bestehe keine Einschränkung zur Durchführung der Alkomatprobe. In der Berufung bringt der Bw neuerlich vor, daß er ab und zu unter Atemschwierigkeiten leide und dies im Zusammenhang mit seiner operierten Nase gesehen habe. Tatsache sei jedenfalls, daß er aufgrund von Atemnot trotz aller Anstrengungen nicht fest genug in das Alkomatröhrchen hineinblasen konnte und er diesbezüglich binnen zwei Wochen eine ergänzende Stellungnahme abgeben werde. Zur Höhe der Strafe führt der Bw aus, daß er nur über ein unregelmäßiges Einkommen aus seiner Arbeit als Kunstmaler verfüge und sicher nicht das von der Erstinstanz angenommene Einkommen in Höhe von 15.000 S verdiene, sondern sein monatliches Einkommen vielmehr 8.000 S betrage, weshalb er eventualiter die Mindeststrafe beantrage. Aufgrund des oa Vorbringens hat der Oö. Verwaltungssenat den Meldungsleger Rev.Insp. Rudolf Obermüller, Bundespolizeidirektion Linz, im Rahmen der Berufungsverhandlung zeugenschaftlich vernommen. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ist nach dem Ergebnis dieser Beweisaufnahme davon überzeugt, daß der Bw aus gesundheitlichen Gründen ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, das Alkomatgerät ordnungsgemäß zu bedienen und ein korrektes Meßergebnis zustandezubringen, wenn er dies gewollt hätte. Der Meldungsleger führte überzeugend und glaubhaft aus, daß jedem Probanden die genaue Vorgangsweise betreffend die Atemluftuntersuchung mittels Alkoholmat erklärt werde. Der Bw hat auf keine Gründe hingewiesen, die ihn allenfalls aus gesundheitlichen Gründen gehindert hätten, den Alkomattest ordnungsgemäß durchzuführen. Er selbst hat auch diesbezüglich keinerlei Anzeichen beim Bw festgestellt. Würden solche seinerseits festgestellt worden sein, hätte er den Amtsarzt geholt. Dies auch dann, wenn er während des Blasvorganges festgestellt hätte, daß der Proband nicht genug Luftvolumen zustandebringt. Aufgrund der oa Beweisergebnisse ist erwiesen, daß es am Verhalten des Bw lag, daß kein brauchbares Alkomat-Meßergebnis zustande kam. Der Bw hat das Zustandekommen eines ordnungsgemäßen Alkomattestes bewußt vereitelt. Für die Polizeibeamten bestand daher keine Veranlassung für eine Vorgangsweise gemäß § 5 Abs.5 Z2 StVO 1960. Der Bw hat daher den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt. Die Tatörtlichkeit war im Grunde des § 44a Z1 VStG richtigzustellen. Bei der Örtlichkeit "Margarethen nächst dem Haus Nr.23" wurde der Bw von den Polizeibeamten angehalten. Der Tatbestand wurde jedoch im Wachzimmer Landhaus, Theatergasse 1, gesetzt. Die Verpflichtung dieser Richtigstellung resultiert aus § 66 Abs.4 AVG (§ 24 VStG) und dem Umstand, daß während der Verfolgungsverjährungsfrist eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt wurde (Aufforderung zur Rechtfertigung vom 2.10.1997). Strafbemessung:

Der Unrechtsgehalt der ggstl. Übertretung wiegt schwer. Dies ist durch den gesetzlichen Strafrahmen dokumentiert. Auch das Verschulden ist als gravierend zu bewerten, zumal von einer bewußten Verweigerung des Alkotests auszugehen ist. Erschwerende Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt dem Bw nicht mehr zugute. Die Einkommensverhältnisse mußte die belangte Behörde schätzen, weil sie der Beschuldigte der Behörde nicht bekanntgegeben hat. Im Berufungsverfahren behauptete er, ein monatliches Einkommen von ca. 8.000 S zu beziehen. Der Oö. Verwaltungssenat geht weiters von Vermögenslosigkeit und mangelnden Sorgepflichten aus. Auch unter Zugrundelegung der vom Beschuldigten behaupteten Einkommenssituation ist die Strafe nicht überhöht. Festzustellen ist, daß sich die verhängte Strafe an der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens bewegt. Eine Herabsetzung der Strafe ist im Hinblick auf den Verschuldensgrad und aus Präventionsgründen nicht vertretbar. zu II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. K l e m p t