VwSen-106035/5/Fra/<< Ri>>

Linz, 06.09.1999

VwSen-106035/5/Fra/<< Ri>> Linz, am 6. September 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Fragner über die Berufung der Frau M B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J P, M, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft B vom 21. 10. 1998, VerkR96-12730-1998-Ro, betreffend Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird in der Schuldfrage als unbegründet abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis insofern bestätigt. Im Strafausspruch wird die Geldstrafe auf den Betrag von 6.000 S und die gemäß § 16 Abs.1 und 2 VStG festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe auf 120 Stunden herabgesetzt.

II. Die Berufungswerberin hat im strafbehördlichen Verfahren einen Kostenbeitrag von 600 S zu zahlen. Im Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung eines weiteren Kostenbeitrages.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft B hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über die Berufungswerberin (Bw) wegen Übertretung des § 5 Abs.1 StVO 1960 gemäß § 99 Abs. 1b leg.cit. eine Geldstrafe von 10.000 S (EFS 8 Tage) verhängt, weil sie am 15. 8. 1998, um 5.05 Uhr, den PKW, Kennzeichen B auf der E Gemeindestraße von P, Gemeinde P, Bezirk B, in Richtung P, Gemeinde M, bis zur Anhaltung auf der Hauszufahrt, nächst Haus P Nr., Gemeinde M gelenkt hat, wobei sie sich hiebei aufgrund des gemessenen Atemluftalkoholgehaltes von 0,4 mg/l in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat.

Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10% der verhängten Geldstrafe vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig durch den ausgewiesenen Vertreter bei der Strafbehörde eingebrachte Berufung. Die BH B I - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 10.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied entscheidet (§ 51c erster Satz VStG).

Von einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, da in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung bzw. verfassungsrechtliche Bedenken behauptet wurden, und sich die Berufung zudem nur gegen die Höhe der Strafe richtet (§ 51e Abs.3 Z1 und Z2 VStG).

I.3. Bereits im erstinstanzlichen Verfahren brachte die Bw vor, dass bei Atemalkoholmessgeräten die Verkehrs- bzw. Eichfehlergrenze zu berücksichtigen und vom Messergebnis abzuziehen sei. Dies sei keine Rechts- sondern eine Sachfrage, die mittels Gutachten zu lösen sei. So lasse das von der Bw vorgelegte und im gegenständlichen Falls zu berücksichtigende Gutachten des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen vom 18. 12. 1996 bzw das Schreiben dieses Amtes vom 5. 6. 1998 keine Zweifel aufkommen, dass der darin genannte Abzug vorzunehmen sei. Außerdem sei gegenständlicher Alkomat vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen nur ausnahmsweise und probeweise zur Eichung zugelassen. In dieser Zulassung werde nicht nur das Gerät beschrieben und dessen Wirkungsweise erklärt und Verwendungs- und Aufstellungsbestimmungen festgelegt, sondern habe im Sinne des Punktes H die eichtechnische Prüfung ergeben, dass die Eichfehlergrenzen für den in Rede stehenden Messbereich +/- 5% vom Messwert, jedoch nicht weniger als +/- 0,2 mg/l betragen.

Die Bw beantragt daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens und in eventu eine Herabsetzung der Geldstrafe.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. hat erwogen:

I.4.1. Folgender Sachverhalt ist auf Grund der Aktenlage entscheidungserheblich und als erwiesen anzusehen:

Unbestritten ist, dass die Bw zum Messzeitpunkt eine Atemluftalkoholkonzentration von 0,4 mg/l (niedrigerer Wert) aufgewiesen hat. Dieses Messergebnis ist durch einen funktionstüchtigen und ordnungsgemäß geeichten Alkomaten zustande gekommen. Das Messgerät wurde am 30. 3. 1998 geeicht und es ist darauf der "Eichstempel" des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen angebracht. Die Nacheichung ist bis spätestens zum Jahr 2000 durchzuführen. Dies ergibt sich aus der Mitteilung des Gendarmeriepostens P vom 24. 8. 1999 (samt dem beigeschlossenen Überprüfungsbefund vom 8. 2. 1999) und dem Schreiben des Gendarmeriepostenkommandos F L vom 23. 10. 1998.

I.4.2. Rechtliche Beurteilung:

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat (vgl ua VwGH-Erkenntnis vom 14. 11. 1997, Zl.97/02/0331) ist die Vornahme eines Abzuges vom festgestellten Alkomatergebnis im Ausmaß von Fehlergrenzen nicht vorgesehen; vielmehr kommt es auf die vom Gerät gemessenen und angezeigten Werte an. Demzufolge bedarf es - entgegen der Ansicht der Bw - keines (weiteren) messtechnischen Gutachtens. Auf die Ausführungen der Bw hinsichtlich eines nicht mit dem gegenständlichen Fall im Zusammenhang stehenden Schreibens des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen - das im übrigen kein Gutachten darstellt - war daher nicht weiter einzugehen. Vielmehr lag es an der Bw selbst, die vorgenommene Atemluftuntersuchung durch das gleichwertige Ergebnis einer Blutuntersuchung zu entkräften.

Wenn die Berufung weiters dahingehend zielt, dass die Untersuchung der Atemluft nicht mit einem den Bestimmungen des § 1 der Alkomatverordnung entsprechenden Alkomaten erfolgte, ist zu bemerken, dass nach der Aktenlage kein Zweifel besteht, dass es sich bei dem verwendeten Alkomaten um ein zugelassenes, eichfähiges Gerät (Alcomat Dräger 7110 A) iSd § 1 der Alkomatverordnung, BGBl.Nr. 284/1994, gehandelt hat. Dies geht schon aus dem der Anzeige beigefügten Messprotokoll hervor. Im übrigen hat die Bw in keiner Weise dargelegt, warum der verwendete Alkomat funktionsuntüchtig gewesen sein sollte. Das angefochtene Straferkenntnis war daher in der Schuldfrage zu bestätigen.

I.5. Strafbemessung:

I.5.1. Hinsichtlich der Strafbemessung meint die Bw, dass die Voraussetzungen des § 21 VStG vorliegen würden, da sie nur ein Bacardi-Cola und ein Cola-Rot getrunken habe. Diese Konsumation würde den gesetzlichen Grenzwert von 0,4 mg/l keineswegs überschreiten, weswegen sie in Erfahrung gebracht habe, dass, obwohl sie nur den Preis für einen einfachen Bacardi bezahlt habe, ins Cola einen doppelten Bacardi bekommen und deswegen den gesetzlichen Grenzwert erreicht habe.

Abgesehen davon, dass gemäß § 100 Abs.5 StVO 1960 ua bei einer Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs.1b die Bestimmungen des § 21 VStG keine Anwendung finden, ist zu erwidern, dass es der allgemeinen Lebenserfahrung völlig widerspricht, wenn der Bw "gratis auf Kosten des Wirtes" mehr eingeschenkt wurde, als sie bezahlt hat. Darüber hinaus hätte die von der Bw behauptete "heimliche Beimengung" des doppelten Alkoholes "geschmacklich" festgestellt werden müssen, worauf sie ihr Trinkverhalten entsprechend hätte reduzieren können. Die daraufhin eingetretene Beeinträchtigung hätte auch für die Bw erkennbar sein müssen (Pflicht zur Selbstbeobachtung). Da zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt (Ungehorsamsdelikt), ist es nicht erforderlich, dass es der Bw bewusst sein musste, sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu befinden. Das Verschulden war daher - auch wenn der gesetzliche Grenzwert nur knapp erreicht wurde - keineswegs gering.

Weiters lässt sich die Trinkversion der Bw auch rechnerisch leicht widerlegen:

Laut << Beilage>> zur Anzeige des Gendarmeriepostenkommandos F-L gab die Bw an, am Tattag um ca. 3.00 Uhr ein Bacardi-Cola (2cl Rum + 1/4 l Cola) sowie um ca. 4.45 Uhr ein Cola Rot (1/8 l Rotwein + 1/8 l Cola) konsumiert zu haben. Weiters gab sie an, keine Nahrung sowie keine Medikamente etc. zu sich genommen zu haben. Die Körpergröße beträgt 159 cm, das Körpergewicht 72 kg.

Nach der Widmark-Formel, welche lautet: Alkoholmenge in Gramm

Körpergewicht x Reduktionsfaktor 0,6 für

Frauen,

würde sich aus den oa Trinkangaben folgende Blutalkoholkonzentration ergeben:

In 2cl Rum sind ca. 6 gr Ethanol enthalten, in einem 1/8 Rotwein ca. 11 gr Ethanol, somit eine Alkoholmenge von insgesamt 17 gr. Ausgehend von dem angegebenen Körpergewicht von 72 kg ergibt sich ein für die Widmark-Formel anzuwendendes "reduziertes Körpergewicht" von 43,2 kg (72 kg x 0,6 = 43,2 kg) 17 gr : 43,2 = 0,39 Promille. Diese 0,39 Promille stellen somit die maximal erreichbare Blutalkoholkonzentration dar, welche eine 72 kg schwere Frau bei einer Konsumation von 2cl Rum und 1/8 l Rotwein erreichen kann. Diese errechenbaren 0,39 Promille stellen einen rein theoretischen Höchstwert dar, hiervon müsste noch das generell vorhandene Resorptionsdefizit sowie die bereits seit Trinkbeginn stattfindende Elimination berücksichtigt werden. Die tatsächliche bzw wahrscheinliche Blutalkoholkonzentration aus dieser Trinkmenge würde noch niedriger als 0,39 Promille sein.

Die von der Bw laut Anzeige vorgebrachte Trinkversion ist somit mit dem gemessenen AAG nicht in Einklang bringen.

Entscheidet man sich nun für die von der Bw in der Berufung vorgebrachte Trinkvariante, nämlich den "heimlich" beigemengten Rum (4 cl) ergibt sich daher folgende Berechnung: In 4 cl Rum sind rund 12 gr Ethanol enthalten, dazu werden wie bei der Variante 1 die 11 gr Ethanol (aus dem 1/8 l Rotwein) hinzugezählt und es ergibt sich eine gesamte Ethanolmenge von 23 gr. 23 gr : 43,2 = 0,53 Promille. Wie bereits bei der Variante 1 ausgeführt, stellen diese 0,53 Promille einen rein theoretisch erreichbaren und errechenbaren Höchstwert dar ohne Berücksichtigung der Elimination, dh. des Alkoholabbaues, der zwischen Trinkbeginn um 3.00 Uhr und dem relevanten Messzeitpunkt um 5.25 Uhr bzw 5.26 Uhr stattgefunden hat. Auch müsste weiterhin noch ein generell vorhandenes Resorptionsdefizit berücksichtigt werden. Somit ist die wahrscheinliche Blutalkoholkonzentration noch niedriger als 0,53 Promille anzunehmen.

Somit kann zusammenfassend festgestellt werden, dass weder unter Zugrundelegung der Variante 1 noch der Variante 2 sich ein Blutalkoholgehalt errechnen lässt, welcher den Messwert von 0,4 mg/l AAG erklären kann.

Der Versuch der Bw, mit den behaupteten Trinkversionen geringfügiges Verschulden darzutun, schlägt somit - wie das oa Rechenexempel zeigt - eindeutig fehl.

I.5.2. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oö. teilt jedoch die Auffassung der Bw, dass § 20 VStG anzuwenden ist. Es waren die völlige Unbescholtenheit der Bw, die Alkoholisierung im untersten Grenzbereich und die Tatsache, dass keine nachteiligen Folgen der Tat zu verzeichnen waren, zu Gunsten der Bw zu berücksichtigen. Das Strafausmaß war folglich entsprechend zu reduzieren.

I.6. Die Bw vertritt weiters im Hinblick auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes G216/96 vom 9. 10. 1997, in dem der Verfassungsgerichtshof in § 100 Abs.5 StVO 1960 den Ausschluss des ordentlichen Milderungsrechtes für Jugendliche (§ 20 VStG) als verfassungswidrig erklärt hat, die Ansicht, der Ausschluss des § 21 VStG in § 100 Abs.5 StVO sei ebenfalls verfassungswidrig, da hiefür die gleichen Argumente wie im zitierten Erkenntnis zu gelten hätten. Dies gebiete ein Größenschluss, da die Anwendung des außerordentlichen Strafmilderungsrechtes bedeutend weniger Auswirkung auf die Strafbemessung hätte, als das Verbot des Ausspruches einer Ermahnung oder überhaupt das Absehen von der Strafe (§ 42 StGB).

I.6.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich teilt diese Meinung nicht und sieht sich abgesehen von der mangelnden Präjudizialität aus folgenden Gründen zu keinem Vorgehen nach Artikel 140 Abs.1 B-VG veranlasst:

Der Verfassungsgerichtshof erachtete den Ausschluss des außerordentlichen Milderungsgrundrechtes für Jugendliche in § 100 Abs.5 StVO 1960 insbesondere deswegen als verfassungswidrig, da dies eine erhebliche Verschärfung der Strafdrohung im Vergleich zum Gerichtsstrafrecht (vgl. § 5 JGG) darstellte, die ein extremes Missverhältnis der jeweiligen Strafdrohungen im Gerichts- und Verwaltungsstrafrecht entstehen habe lassen.

Gemäß § 42 Abs.1 StGB ist die Tat nicht strafbar, wenn die von Amts wegen zu verfolgende Tat nur mit Geldstrafe, mit nicht mehr als drei Jahren Freiheitsstrafe oder mit einer solchen Freiheitsstrafe und Geldstrafe bedroht ist.

Dieser Regelung liegt die Erwägung zugrunde, dass es bei Delikten im Bereich der Kleinkriminalität aber auch bei Delikten im Bereich der mittleren Kriminalität Fälle gibt, deren Unwert die Höhe der Strafwürdigkeit nicht erreicht und bei denen daher ein Strafbedürfnis nicht besteht, wenngleich der Täter tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat (vgl. Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB, 3. Auflage, Seite 330 ff). Der Gesetzgeber differenziert somit nach dem Unrechtsgehalt der Tat und der damit verbundenen Strafdrohung der Tat, indem er bei höherem Unrechtsgehalt § 42 StGB ausgeschlossen hat. Nichts anderes hat der Gesetzgeber mit der Regelung der Bestimmung des § 100 Abs.5 StVO 1960 beabsichtigt, die aus general- und spezialpräventiven Gründen und wegen des besonderen Unrechtsgehaltes von Alkoholdelikten eben die Anwendbarkeit des § 21 VStG ausschließt (vgl. 1580 der << Beilage>> zu den stenografischen Protokollen des Nationalrates XVIII. GP, Seite 35). Eine Differenzierung nach dem Unrechtsgehalt ist jedoch sachlich geboten, wobei die damit verbundene Strafwürdigkeit/Strafunwürdigkeit keine Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes darstellt. Ein extremes Missverhältnis zwischen Gerichts- und Verwaltungsstrafrecht bzw eine Verschärfung des Verwaltungsstrafrechtes iS der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes ist für den Oö. Verwaltungssenat folglich nicht erkennbar. Vielmehr handelt es sich bei der Bestimmung des § 100 Abs.5 StVO 1960 um eine Regelung, die mit § 42 StGB vergleichbar ist.

I.6.2. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich sieht sich auch nicht zu einer Anfechtung der Bestimmung des § 99 Abs.6 lit.a StVO 1960 beim Verfassungsgerichtshof im Sinne der Anregung der Bw vom 4. 8. 1999 veranlasst.

Vorweg ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall weder die Bestimmung des § 4 Abs.5 StVO 1960 noch jene des § 99 Abs.6 lit.a StVO 1960 vom unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oö. anzuwenden ist und daher keine Präjudizialität vorliegt. Der Vollständigkeit halber sei jedoch angemerkt, dass das Fehlen eines Verweises auf die Bestimmung des § 99 Abs.1a und 1b im § 99 Abs.6 lit.a lediglich ein Redaktionsversehen darstellt, welches jedoch mit der Änderung der StVO, BGBl.Nr. I 134/1999, korrigiert wurde. Dies verdeutlichen auch die Beilagen zu den stenografischen Protokollen des NR (vgl. 1993 XX GP, zu Artikel III), wonach, da eine notwendige Ergänzung des § 99 Abs.6 lit.a im Rahmen der 20. StVO-Novelle unterblieben ist, und, da es sich beim Fahren unter Alkoholeinfluss um eines der gefährlichsten Delikte im Straßenverkehr handelt, auch in den Fällen des § 99 Abs.1a und 1b die Rechtswohltat des § 99 Abs.6 lit.a ausgeschlossen sein soll.

I.6.3. Betreffend das Berufungsvorbringen, dass gegenständliches Messgerät iS der Richtlinie 83/189/EWG zu notifizieren gewesen sei, Österreich die Verwendung eines solchen Gerätes aber nicht mitgeteilt habe und damit das Messergebnis nicht Grundlage der Bestrafung sein könne, ist Folgendes festzuhalten:

Wie der Oö. Verwaltungssenat bereits im seinem Erkenntnis vom 17. 9. 1998, VwSen-105547/13/Fra/Ka, ausgeführt hat, wäre nicht "das Gerät" als solches zu notifizieren gewesen - "wie auch?" - sondern allenfalls die innerstaatliche Norm (technische Vorschrift), welche die Anforderungen an das Gerät festlegt. Ebenso ist auf die im zitierten Erkenntnis dargelegte Rechtsprechung des EuGH (Rs.C-226/97 "Lemmens" vom 16. 6. 1998) zu verweisen, wonach auch bei einer Missachtung der in Art.8 der Richtlinie 83/89/EWG des Rates vom 28. 3. 1983 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der Normen und technischen Vorschriften festgelegten Verpflichtung, eine technische Vorschrift für Alkoholmeter mitzuteilen, dies nicht zur Folge hat, dass einem Angeklagten, dem Trunkenheit am Steuer vorgeworfen wird, der mit einem nach dieser Vorschrift zugelassenen Alkometer gewonnene Beweis nicht entgegengehalten werden kann.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. F r a g n e r

Beachte:

vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;

VfGH vom 21.06.2000, Zl.: B 1614/99