VwSen-106051/9/Le/Km

Linz, 06.05.1999

VwSen-106051/9/Le/Km Linz, am 6. Mai 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 11. Kammer (Vorsitzender: Dr. Weiß, Beisitzer: Mag. Kisch, Berichter: Dr. Leitgeb) über die Berufung der G K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. H K, gegen Spruchabschnitt 4. des Straferkenntnisses der Bundespolizeidirektion vom 12.11.1998, GZ: III/S 5828/98 V1S SE, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung zu Recht erkannt:

2. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ermäßigt sich sohin auf 600 S.

Ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens entfällt.

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 12.11.1998 wurde im Spruchabschnitt 4. über die nunmehrige Berufungswerberin wegen Übertretung des § 5 Abs.2 Straßenverkehrsordnung 1960 (im folgenden kurz: StVO) eine Geldstrafe in Höhe von 12.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 12 Tagen) verhängt; gleichzeitig wurde sie zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

Im einzelnen wurde ihr vorgeworfen, sie habe sich am 12.2.1998 um 16.10 Uhr in L, S, vor ihrer Wohnung geweigert, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt zu unterziehen, obwohl sie von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert worden war.

(In den Spruchabschnitten 1. bis 3. wurde die Berufungswerberin ebenfalls wegen Übertretungen der StVO bestraft. Da deshalb jedoch keine 10.000 S übersteigenden Geldstrafen und keine Primärarreststrafen verhängt wurden, war zur Verhandlung und Entscheidung darüber das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied berufen. Diese Entscheidung ergeht daher gesondert.)

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 30.11.1998, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

Zur Begründung verwies die Berufungswerberin auf die große Zeitspanne zwischen dem Verkehrsunfall und der Aufforderung zur Ablegung des Alkomattestes und brachte unter Bezugnahme auf die einschlägige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes vor, daß bei Zeiträumen zwischen der Beendigung des Lenkens und der Aufforderung zur Atemluftprobe von mehr als drei Stunden die Behörde eine besondere Begründungspflicht treffe, um das angelastete Delikt annehmen zu können. Die im angefochtenen Erkenntnis angeführten Gründe stellten aber bloß eine Formalbegründung dar. Auch das mit Herrn Rev.Insp. K geführte Telefongespräch hätte bereits mehr als drei Stunden nach dem Unfall stattgefunden. Schon zu diesem Zeitpunkt hätte nach der Judikatur keine Aussicht mehr bestanden, daß eine Alkoholuntersuchung noch ein verwertbares Ergebnis bringen könnte. Überdies sei die Berufungswerberin durchaus glaubwürdigerweise unter Schock gestanden und würden die von der Behörde angeführten Merkmale (undeutliche Aussprache, verwirrende Angaben, unzusammenhängende Sätze und blöde Antworten) geradezu klassisch auf einen derartigen Schockzustand hinweisen. Auch aus dem Hergang des Unfalls könne in keiner Weise zwingend auf eine Alkoholisierung geschlossen werden. Auch die von den beiden Sicherheitswachebeamten bei ihrer Amtshandlung festgestellten Alkoholisierungssymptome könnten keineswegs zwingend auf eine Alkoholbeeinträchtigung zum Zeitpunkt des Unfalls schließen lassen.

Im konkreten Fall könne nicht unterstellt werden, daß die Berufungswerberin beim Unfall, der mehr als 4 1/2 Stunden vor der Aufforderung zum Alkotest stattgefunden hatte, bereits alkoholbeeinträchtigt gewesen sein könnte. Der krankhafte Zustand der Berufungswerberin in Form einer Depression und der anschließende Schock ließen durchaus die Möglichkeit offen, daß die Berufungswerberin, wenn sie sich daran auch nicht mehr erinnern könne, in der Zeit nach ihrer Heimkehr irgendeinen Alkohol zu sich genommen hätte, um dem bestehenden Schock entgegenzuwirken. Dies wäre eine plausible Erklärung dafür, daß sie in der Zeit nach 16.10 Uhr einen alkoholbeeinträchtigten Eindruck erweckt hat.

3. Die Bundespolizeidirektion Linz hat die Berufung und den zugrundeliegenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

Zur vollständigen Klärung der Sachlage hat der unabhängige Verwaltungssenat am 5. Mai 1999 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an der die Berufungswerberin mit ihrem Rechtsvertreter teilnahm; die belangte Behörde hatte sich entschuldigt. Als Zeuge wurde Herr Rev.Insp. H K gehört.

Daraus ergibt sich im wesentlichen folgender Sachverhalt:

Die Polizeibeamten RI Harald Scharinger und RI H K befanden sich am 12.2.1998 um etwa 15.30 Uhr auf Streife, als sie vom Gendarmerieposten Hörsching informiert wurden, daß Frau G K mit ihrem Pkw einen Verkehrsunfall in Hörsching mit anschließender Fahrerflucht verursacht habe und der Verdacht bestehe, daß sich diese dabei in einem alkoholbeeinträchtigten Zustand befunden habe. Die beiden Polizeibeamten gingen daraufhin zur Wohnung von Frau K am S in L und horchten an der Wohnungstür, wobei sie Schritte und Geräusche aus der Wohnung hörten. Daraufhin läuteten sie mehrmals und stellten fest, daß sie durch den Türspion beobachtet wurden. Auch nach mehrmaligem Läuten und Klopfen und dem Hinweis, daß sie Polizeibeamte wären, öffnete Frau K nicht. Daraufhin traten die Beamten zur Seite, sodaß sie vom Türspion aus nicht mehr gesehen werden konnten. Nach wenigen Minuten verließ Frau K ihre Wohnung und wurde daraufhin unter Vorhalt des stattgefundenen Verkehrsunfalls zum Alkomattest aufgefordert. Der Alkomat war zu diesem Zeitpunkt bereits angefordert und mit einem Streifenwagen zum Anhalteort unterwegs. Frau K wies zu diesem Zeitpunkt nach der glaubwürdigen Aussage des Zeugen Rev.Insp. K deutliche Alkoholisierungsmerkmale auf, und zwar deutlichen Alkoholgeruch der Atemluft, gerötete Augenbindehäute, eine undeutliche bis lallende Sprache sowie einen schwankenden bis stark schwankenden Gang. Ihr Benehmen gegenüber den Polizeibeamten war unhöflich. Die Polizeibeamten versuchten, Frau K die Rechtsfolgen der Alkotestverweigerung zu erklären, doch hörte ihnen diese nicht zu und drohte den Beamten mit Beschwerden.

Daraufhin wurde die Amtshandlung für beendet erklärt.

Die Berufungswerberin gab dazu an, daß sie sich an diese Amtshandlung nur vage erinnern könne; sie habe jedoch keinen Alkohol getrunken und auch gar keinen Alkohol zu Hause gehabt.

Etwas später gab sie an, daß sie zwei Tage später versucht hätte, sich das Leben zu nehmen, wobei sie Tabletten mit Rum genommen hätte.

Die Berufungswerberin legte dar, daß am 13.2.1997 ihre Mutter verstorben war und sie diesen Verlust nicht verschmerzen konnte. Seit diesem Zeitpunkt wäre sie wegen Depressionen immer wieder in ärztlicher Behandlung gewesen und hätte abends auch Medikamente genommen. Auch an diesem Nachmittag hätte sie nach dem Unfall Medikamente genommen.

Zum Beweis dafür legte sie die fachärztliche Bestätigung des Facharztes für Psychiatrie und Neurologie Dr. E H, L, vom 4.5.1999 vor, aus der ersichtlich ist, daß Frau K seit November 1998 wegen depressiver Beschwerden laufend in nervenärztlicher Behandlung ist.

Weiters legte sie vor den Schlußbericht der Oö. Landesnervenklinik Wagner-Jauregg vom 19.3.1998, worin über den stationären Aufenthalt der Berufungswerberin vom 13.3.1998 bis 19.3.1998 in der Psychiatrischen Abteilung A4 berichtet wird. Darin ist unter anderem vermerkt, daß sich die Patientin im Zuge des stationären Aufenthaltes sehr depressiv verstimmt zeigte und im Februar 1998 ein Selbstmordversuch mit Alkohol und Tabletten stattgefunden hatte.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat.

Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Die unabhängigen Verwaltungssenate entscheiden gemäß § 51c VStG über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen, wenn aber im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines ihrer Mitglieder.

Da im vorliegenden Verfahren die Berufungswerberin mit einer Geldstrafe in Höhe von 12.000 S bestraft wurde, war zur Durchführung des Verfahrens die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen.

4.2. Gemäß § 5 Abs.2 StVO in der hier anzuwendenden Fassung der 19. Novelle sind besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben ...

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Die Berufungswerberin wurde nach dem Verkehrsunfall mit Sachschaden, an dem sie ursächlich beteiligt war und der am 12.2.1998 um 11.40 Uhr stattgefunden hatte, am selben Tage um 16.10 Uhr von einem dazu besonders geschulten und ermächtigten Polizeibeamten zum Alkotest aufgefordert, den sie verweigert hat.

Die Berufungswerberin vermeint, daß ihr diese Verweigerung (die sie nicht bestritten hat) nicht angelastet werden könnte, weil schon 4 1/2 Stunden zwischen Verkehrsunfall und Aufforderung vergangen wären.

Diese Rechtsansicht ist unrichtig:

Der Gendarmeriebeamte beim Gendarmerieposten H hatte die Linzer Polizei verständigt, daß Frau K möglicherweise den Verkehrsunfall in alkoholisiertem Zustand begangen hat, weil sie bei ihren mehrmaligen Anrufen am Gendarmerieposten H auf den Gendarmeriebeamten aufgrund ihrer undeutlichen Aussprache, den verwirrenden Angaben, unzusammenhängenden Sätzen und blöden Antworten den Verdacht einer Alkoholisierung erweckt hatte. Die Polizeibeamten gingen daraufhin zur Wohnung der Frau K, wobei zu diesem Zeitpunkt aufgrund der Gendarmerieerhebungen bereits feststand, daß diese selbst ihr Fahrzeug gelenkt und den Verkehrsunfall verursacht hatte.

Die einschreitenden Polizeibeamten stellten bei Frau K eindeutige Alkoholisierungssymptome fest, und zwar deutlichen Alkoholgeruch der Atemluft, eine undeutliche bis lallende Sprache, einen unsicheren bis schwankenden Gang, sowie gerötete Augen; außerdem war ihr Benehmen unhöflich und sie hat auch auf die Belehrungen durch die Polizeibeamten nicht reagiert.

Daraus folgt, daß die Voraussetzungen für eine Aufforderung zum Alkotest im Sinne des § 5 Abs.2 StVO vorlagen. Aufgrund der auch von den Polizeibeamten um 16.10 Uhr festgestellten Alkoholisierungsmerkmale, insbesonders des Geruches der Atemluft nach Alkohol, wäre es möglich gewesen, den Alkoholgehalt der Atemluft zu messen und damit ein verwertbares Ergebnis zu erzielen, aus dem ein Sachverständiger den Grad der Alkoholisierung zum Unfallzeitpunkt hätte feststellen können. Dies wäre vor allem unter Berücksichtigung der auch in der mündlichen Verhandlung vor dem unabhängigen Verwaltungssenat wiederholten Aussage, daß die Berufungswerberin nach dem Unfall keinen Tropfen Alkohol zu sich genommen hätte, sehr wahrscheinlich gewesen.

Somit steht fest, daß alle Tatbestandsmerkmale des § 5 Abs.2 StVO erfüllt waren, weshalb die Berufungswerberin verpflichtet gewesen wäre, die Alkomatuntersuchung durchzuführen. Dadurch aber, daß sie diese verweigert hat, hat sie die ihr angelastete Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.

4.3. Hinsichtlich der subjektiven Zurechenbarkeit dieser Verwaltungsübertretung bestimmt § 5 Abs.1 VStG, daß dann, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Beim angelasteten Delikt des § 5 Abs.2 StVO handelt es sich um ein sogenanntes Ungehorsamsdelikt, bei dem die Nichtbefolgung des Gebotes, sich der Untersuchung der Atemluft zu unterziehen, bereits zur Strafbarkeit genügt; der Eintritt eines Schadens ist nicht erforderlich.

Es ist der Berufungswerberin nicht gelungen glaubhaft zu machen, daß sie an der Verweigerung des Alkomattestes kein Verschulden trifft. Sie hat zwar glaubhaft gemacht, daß sie zur Tatzeit unter einer besonders starken seelischen Belastung stand, die einerseits durch den ersten Jahrestag des Todes ihrer Mutter, andererseits durch den erlittenen Verkehrsunfall entstanden war, doch kann daraus keine Zurechnungsunfähigkeit im Sinne des § 3 Abs.1 VStG abgeleitet werden. Immerhin war sie in der Lage, mit den Polizeibeamten zu reden, auf die an sie gestellten Fragen bzw. Aufforderungen logisch zu reagieren und ihnen mit Beschwerden an den Polizeidirektor sowie an Bundeskanzler Vranitzky zu drohen; schließlich war sie auch in der Lage, das Haus zu verlassen. Hinsichtlich dieses Umstandes schenkt der unabhängige Verwaltungssenat der Aussage des Zeugen Rev.Insp. K mehr Glauben, da dieser insgesamt einen sehr sicheren und glaubwürdigen Eindruck bei seiner Vernehmung hinterließ, wogegen die Berufungswerberin selbst einräumte, sich an die Amtshandlung nur vage erinnern zu können.

Somit steht fest, daß die Berufungswerberin an der angelasteten Verwaltungsübertretung auch ein Verschulden in Form von zumindest der Fahrlässigkeit trifft.

4.4. Allerdings ist der Berufungswerberin zuzugestehen, daß sie sich aus den oben erwähnten Umständen (Depressionen wegen des Todes der Mutter, erster Jahrestag dieses Todesfalles sowie Schock über den erlittenen Verkehrsunfall) in einem psychischen Ausnahmezustand befand, der ihre Zurechnungsfähigkeit in hohem Grad verminderte. Dieser Umstand ist auch durch den Krankenbericht des Wagner-Jauregg-Krankenhauses vom 19.3.1998 und durch den zwei Tage nach dem Vorfall unternommenen Selbstmordversuch dokumentiert.

Darüber hinaus ist festzustellen, daß die Berufungswerberin lediglich eine geringfügige Vorstrafe (wegen Übertretung des § 3 Abs.1 Oö. PolStG) aufzuweisen hat, jedoch keine einschlägige Vorstrafe. Zumindest in den letzten fünf Jahren war somit die Berufungswerberin im Zusammenhang mit Alkohol im Straßenverkehr nicht auffällig geworden.

Bei der Berücksichtigung der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse war davon auszugehen, daß die Berufungswerberin geschieden ist und keine Sorgepflichten hat sowie über kein Vermögen verfügt. Ihr Einkommen besteht nach ihrer eigenen Darstellung derzeit aus einer Pension in Höhe von 7.712 S.

In Anbetracht der verminderten Zurechnungsfähigkeit im Sinne des § 3 Abs.2 VStG überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich, weshalb unter Anwendung des § 20 VStG eine außerordentliche Strafmilderung vorgenommen werden konnte. Dabei war von einer Mindeststrafe von 8.000 S gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO auszugehen. Die verhängte Strafe konnte daher entsprechend reduziert werden, wobei ein vollständiges Ausschöpfen des außerordentlichen Milderungsrechtes wegen des fehlenden Geständnisses und der nicht absoluten Unbescholtenheit nicht möglich war.

Zu II.:

Gemäß § 64 Abs.1 VStG ist in jedem Straferkenntnis auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens zu leisten hat.

Dieser Beitrag ist nach § 64 Abs.2 VStG mit 10 % der verhängten Strafe zu bemessen.

Da durch die gegenständliche Berufungsentscheidung die verhängte Strafe herabgesetzt wurde, war auch der Kostenbeitrag zum Strafverfahren der ersten Instanz entsprechend anzupassen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens waren gemäß § 65 VStG der Berufungswerberin nicht aufzuerlegen, weil der Berufung zumindest teilweise Folge gegeben wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. W e i ß

Verweigerung; psychische Ausnahmesituation; Strafmilderung