VwSen-106069/14/Sch/Rd

Linz, 01.07.1999

VwSen-106069/14/Sch/Rd Linz, am 1. Juli 1999

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzender: Dr. Grof; Berichter: Dr. Schön; Beisitzer: Mag. Gallnbrunner) über die Berufung der Frau Monika H vom 8. Jänner 1999, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn vom 28. Dezember 1998, VerkR96-14489-1998-Pre, wegen einer Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, nach öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung am 4. Mai 1999 zu Recht erkannt:

I.Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II.Die Berufungswerberin hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 3.200 S (20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG.

zu II.: §§ 64ff VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau/Inn hat mit Straferkenntnis vom 28. Dezember 1998, VerkR96-14489-1998-Pre, über Frau Monika H, wegen der Verwaltungsübertretung gemäß § 5 Abs.2 und Abs.4 StVO 1960 eine Geldstrafe von 16.000 S sowie für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen verhängt, weil sie am 11. November 1998 um 11.20 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen im Gemeindegebiet 5222 Pfattstätt, Bezirk Braunau/Inn, auf der L 503 von Mattighofen kommend in Fahrtrichtung Pfaffstätt bis zur Anhaltung auf der L 503 bei Straßenkilometer 1,6 gelenkt habe und sich am 11. November 1998 um 11.45 Uhr am GPK 5230 Mattighofen gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert habe, ihre Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl aufgrund von Alkoholisierungsmerkmalen vermutet hätte werden können, daß sie sich bei der angeführten Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe, zumal sie infolge unzureichender Beatmung einen ungültigen Test herbeigeführt habe.

Überdies wurde die Berufungswerberin zu einem Kostenbeitrag zum Verfahren in der Höhe von 1.600 S verpflichtet.

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat die Berufungswerberin rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Strafbehörde nicht Gebrauch gemacht und die Berufung zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des unabhängigen Verwaltungssenates gegeben. Dieser hatte, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

3. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat folgendes erwogen:

Die Berufungswerberin hat anläßlich der oa öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung als Begründung für die gescheiterten Blasversuche bei der Alkomatuntersuchung angegeben, daß sie "anders" zu atmen pflege. Sie atme durch die Nase ein, behalte die Luft etwas und atme dann wieder aus. Die Frage, ob allenfalls körperliche Leiden, wie etwa im Bereich der Lunge, Asthma etc vorlägen, wurde von ihr verneint; auch befinde sie sich nicht diesbezüglich in ärztlicher Behandlung.

Die Berufungswerberin hat auch vorgebracht, daß sie in aufregenden Situationen Erstickungsanfälle in der Form bekomme, daß sie nicht mehr ausatmen könne. Sie sei dabei auch schon einmal ohnmächtig geworden. Als ärztlichen Rat habe sie allerdings nur den Hinweis erhalten, sich nicht mehr aufzuregen bzw zu ärgern.

Zum Vorfall an und für sich gab die Berufungswerberin an, vor der Alkomatuntersuchung keine alkoholischen Getränke konsumiert zu haben. Bei der Untersuchung durch den amtshandelnden Gendarmeriebeamten sei sie nicht näher angeleitet worden, etwa dahingehend, länger in das Gerät hineinzublasen.

Demgegenüber schilderte der einvernommene Meldungsleger die Situation bei der Anhaltung bzw in der Folge bei der versuchten Alkomatuntersuchung dergestalt, daß die Berufungswerberin auf ihn weder einen aufgeregten noch einen hektischen Eindruck gemacht habe, vielmehr habe sie ruhig gewirkt. Auch habe er ihr entsprechende Anleitungen gegeben, um nach einem gültigen Blasversuch noch einen zweiten zu erwirken, der iSd Verwendungsvorschriften des Alkomaten notwendig gewesen wäre. So habe er ihr etwa erklärt, sie solle während des Blasvorganges von 21 bis 23 zählen, um eben die erforderliche Blasdauer zu erreichen.

Die ungewöhnlich hohe Anzahl von gewährten Blasversuchen (insgesamt 11, davon einer mit einem ausgewiesenen Ergebnis, die übrigen mit dem Vermerk auf dem Meßstreifen "Fehlversuch, Blaszeit zu kurz") erklärte der Meldungsleger damit, daß ein Blasversuch mit Ergebnis vorgelegen war und daher versucht worden sei, doch noch ein zweites - für den Abschluß des Meßvorganges erforderliches - Ergebnis zu erwirken. Dies sei aber nicht möglich gewesen. Als Begründung dafür habe die Rechtsmittelwerberin während der Amtshandlung immer wieder angegeben, daß sie "es" - gemeint ohne Zweifel die ausreichende Beatmung des Gerätes - nicht könne.

Der Oö. Verwaltungssenat hat einem entsprechenden Beweisantrag der Berufungswerberin Folge gegeben und die von ihr geschilderten Umstände, nämlich in Streßsituationen nur kurz ausatmen zu können, einem amtsärztlichen allgemeinmedizinischen Sachverständigen zur fachlichen Begutachtung vorgelegt. Die hierauf ergangene schlüssige Stellungnahme verweist darauf, daß Streß nicht objektiv meßbar, von subjektiven Komponenten geprägt sei und unterschiedlichste psychische, psychosomatische oder körperliche Reaktionen und Beeinträchtigungen bewirken könne. Die Erstellung eines konkreten Gutachtens sei daher nicht möglich, wobei noch angemerkt wurde, daß bei der Berufungswerberin Atembeschwerden in Streßsituationen weder ausgeschlossen noch bewiesen werden könnten.

Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin kann daraus nicht abgeleitet werden, daß bei ihr auch tatsächlich eine psychisch bedingte Unmöglichkeit der Beatmung des Alkomaten vorgelegen ist. Es liegen nämlich bei weitem mehr schlüssige Gründe vor für ihr Vermögen - den entsprechenden Willen vorausgesetzt -, ordnungsgemäße und ausreichende Beatmungen des Gerätes vorzunehmen, als für das Gegenteil. Zum einen hat der Meldungsleger glaubwürdig angegeben, daß die Berufungswerberin bei der Amtshandlung keinen aufgeregten oder hektischen Eindruck gemacht hat, welcher Umstand zumindest nach der allgemeinen Lebenserfahrung gegen eine ausgeprägte Streßsituation einer Person spricht. Zum anderen hat sie nicht, was doch naheliegend gewesen wäre, gleich im Zuge der Amtshandlung eine Begründung - wie sie es auch mehr oder weniger ausführlich bei der Berufungsverhandlung getan hat - für ihre angebliche Unfähigkeit, das Gerät zu beatmen, geliefert. Des weiteren wurde immerhin ein Blasversuch mit ausgewiesenem Meßergebnis zustandegebracht, welche Tatsache ebenfalls gegen das Berufungsvorbringen spricht.

Auch die Frage der Glaubwürdigkeit der Berufungswerberin kann nicht vernachläßigt werden. So hat sie angegeben, vor der gegenständlichen Amtshandlung keinen Alkohol konsumiert zu haben, wogegen der Meldungsleger bei ihr - geht man von seinen glaubwürdigen Angaben aus - deutlichen Alkoholgeruch wahrgenommen hat. Auch wurde bei der einen erwähnten Messung mit Ergebnis eine Atemluftalkoholkonzentration von 0,28 mg/l festgestellt, welche Tatsache naturgemäß für sich keine Alkoholbeeinträchtigung der Berufungswerberin zu belegen vermag, aber in Verbindung mit der Aussage des Meldungslegers zweifellos dafür spricht, daß sie nicht immer dem Wahrheitsgehalt ihrer Aussagen besondere Bedeutung beimißt. Da sohin für die Fehlversuche alleine ihre Behauptung verbleibt, nicht länger blasen zu können, Beweismittel dafür von ihr nicht beigebracht wurden und auch von der Berufungsbehörde Beweise nicht erhoben werden konnten, verbleibt als schlüssige Annahme für das Nichtzustandekommen ausreichender Meßergebnisse nur der Umstand, daß es bei ihr nicht am "Können", sondern am "Wollen" gescheitert ist.

Zum Vorbringen in der Berufungsschrift im Hinblick auf die behauptete Nichtanwendbarkeit der 20. StVO-Novelle (höherer Strafrahmen) ist zu bemerken, daß die gegenteilige Rechtsmeinung des Oö. Verwaltungssenates in dieser Frage schon in mehreren - dem Rechtsvertreter bekannten - Erkenntnissen kundgetan wurde und daher von einer neuerlichen Abhandlung dieser Erwägungen Abstand genommen wird.

Zu den Ausführungen im Rechtsmittel zur Frage der vermeintlichen Verpflichtung des Meldungslegers, er hätte die Berufungswerberin nach den vergeblichen Blasversuchen einer klinischen Untersuchung (mit verpflichtender Blutabnahme) zuführen müssen, wird bemerkt, daß auch hier diese Rechtsansicht nicht geteilt wird. Die Alkomatuntersuchung ist ohne Zweifel das gelindere Mittel gegenüber einer Blutabnahme. Eine solche kann daher von einem Probanden nur verlangt werden, wenn die Alkomatuntersuchung unmöglich ist. Im vorliegenden Fall lag bei der Amtshandlung aber nur die ohne weitere Begründung abgegebene Behauptung der Berufungswerberin vor, sie könne nicht besser blasen. Eine nähere Begründung wurde, wie bereits oben ausgeführt, dafür nicht geliefert, auch lag ein Meßergebnis vor. Die behauptete Unmöglichkeit, das Gerät ordnungsgemäß zu beatmen, konnte daher nicht hinreichend iS einer tatsächlich gegebenen gestützt werden.

Lediglich der Vollständigkeit halber ist noch zu den Ausführungen im Hinblick auf den vorgelegenen Meßwert von 0,28 mg/l AAK zu bemerken, daß die Berufungswerberin diesen Wert während der Meßvorgänge nicht kannte und daher allfällige Schlüssigkeiten oder Unschlüssigkeiten ihres folgenden Verhaltens nicht auf diesen Wert bezogen werden können.

Zur Strafbemessung läßt sich die Berufung nicht weiter aus, sodaß, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, auf die Ausführungen im angefochtenen Straferkenntnis verwiesen wird. Die von der Erstbehörde verhängte Mindeststrafe von 16.000 S läßt aber von vornherein weitergehende Erwägungen im Hinblick auf eine Strafherabsetzung, sieht man von der Bestimmung des § 20 VStG ab, nicht zu. Die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung lagen aber nicht vor und wurden von der Berufungswerberin auch nicht behauptet.

Zu II.:

Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. G r o f