Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-221194/31/Kl/Rd

Linz, 24.07.1996

VwSen-221194/31/Kl/Rd Linz, am 24. Juli 1996 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Im Grunde des Erkenntnisses des VwGH vom 30.1.1996, Zln.

95/04/0139, 0140, hat der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich durch die 8. Kammer (Vorsitzender:

Dr. Schieferer, Berichterin: Dr. Klempt, Beisitzer:

Dr. Konrath) über die Berufung der IW, vertreten durch MW, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 2.1.1995, Ge96-37-1-1994-Gru, im Hinblick auf das Strafausmaß wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird hinsichtlich der Strafe insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 20.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe auf sechs Tage, herabgesetzt wird und die Strafnorm iSd § 44a Z3 VStG "§ 366 Abs.1 Einleitungssatz GewO 1994" zu lauten hat.

II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 2.000 S. Zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 16, 19 und 51 VStG.

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 2.1.1995, Ge96-37-1-1994-Gru, wurde über die Berufungswerberin wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs.1 Z2 GewO 1994 eine Geldstrafe von 50.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen verhängt, weil sie in der Nacht vom 30. zum 31.8.1994 in G, die errichtete, genehmigungspflichtige Betriebsanlage für das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar ohne die erforderliche Genehmigung betrieben hat. Die gewerbebehördliche Genehmigung ist insbesondere auch aus dem Grund erforderlich, da der Betrieb der Anlage geeignet ist, ihr Leben und ihre Gesundheit sowie das Leben und die Gesundheit der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen (Brandgefahr), zu gefährden.

Weiters besteht die Möglichkeit, daß die Nachbarn durch Lärm belästigt werden.

Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag von 5.000 S festgelegt.

2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht, das Straferkenntnis vollinhaltlich angefochten, die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Verfahrenseinstellung sowie vorsorglich auch Strafminderung beantragt. Im wesentlichen wurde dargelegt, daß die verhängte Geldstrafe (Höchststrafe) bei bestehender Unbescholtenheit unangemessen sei und einen Willkürakt darstelle. Im übrigen handle es sich um eine Privatpension mit max. 10 Betten und nicht mehr als 8 Verabreichungsplätzen. Es seien keinerlei offene Getränke verabreicht worden, sondern ausschließlich in geschlossenen Flaschen. Auf den Feststellungsbescheid des Landeshauptmannes wurde hingewiesen. Auch sei die Schließung der Privatpension nicht rechtskräftig.

In Ergänzung zur Berufung wurde schließlich mitgeteilt, daß der Schließungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach durch Bescheid des Landeshauptmannes behoben wurde. Schließlich wurde mit Eingabe vom 6.3.1995 mitgeteilt, daß die Berufungswerberin durch ihren Ehemann MW vertreten werde, daß sie Eigentümerin des Hauses G sei, dieses Haus aber hypothekarisch erheblich belastet sei, daß sie als Hausfrau von ihrem Ehemann erhalten werde und für ihre Tochter T sorgepflichtig sei. Schließlich wurde die Berichterin als befangen abgelehnt.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach als belangte Behörde hat den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt und in einer Stellungnahme mitgeteilt, daß weder der Verein "A - V" noch die Berufungswerberin selbst eine Gastgewerbeberechtigung oder eine Betriebsanlagengenehmigung besitzen. Die fehlenden Unterlagen für eine Gewerbeanmeldung wurden bisher nicht vorgelegt, obwohl beide Genannten aufgefordert worden seien, die fehlenden Unterlagen vorzulegen. Ein Ortsaugenschein in den Räumlichkeiten G wurde anläßlich eines beantragten Verfahrens zur Erteilung der energierechtlichen Genehmigung eines Gaslagertanks durchgeführt. Das Gastgewerbe wurde bereits seit vielen Jahren unbefugt ausgeübt, weshalb auch auf rechtskräftige Vorstrafen des Vorbesitzers hinsichtlich der gegenständlichen Betriebsanlage hingewiesen wurde. Weil ein strafbarer Tatbestand erwiesen sei, wurde von einer Berufungsvorentscheidung abgesehen.

Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG).

4. Der O.ö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsstrafakt sowie durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 30.3.1995, zu welcher die Berufungswerberin trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen ist (weil die Rechtsvertretung dem erkennenden Senat erst zu einem späteren Zeitpunkt bekanntgegeben wurde, ist eine gesonderte Ladung an den Rechtsvertreter nicht ergangen und hätte die Berufungswerberin selbst für die Verständigung Sorge tragen müssen). Aufgrund rechtswirksamer Ladung haben ein Vertreter der belangten Behörde sowie die Meldungsleger RI H und RI E (als Zeugen) und JK und HM (jeweils als Zeugen) an der Verhandlung teilgenommen.

4.1. Im Grunde dieser öffentlichen mündlichen Verhandlung hat der O.ö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 7.4.1995, VwSen-221194/14/Kl/Rd, der Berufung hinsichtlich der Schuld keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit einer Spruchkorrektur bestätigt. Hinsichtlich der Strafe wurde der Berufung Folge gegeben, indem die Geldstrafe auf 25.000 S, die Ersatzfreiheitsstrafe auf sieben Tage, herabgesetzt wurde.

Die dagegen eingebrachte Beschwerde hat der VwGH mit dem in der Präambel zitierten Erkenntnis vom 30.1.1996 hinsichtlich der Schuld als unbegründet abgewiesen. Insoferne ist Rechtskraft eingetreten und ist der O.ö. Verwaltungssenat an die Entscheidung gebunden. Hinsichtlich des Straf- und Kostenausspruches wurde der Beschwerde "wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften" Folge gegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben. Dies wurde damit begründet, daß sich die belangte Behörde vom Gedanken der General- und Spezialprävention leiten zu lassen habe, und daß Feststellungen hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse (Eigentumsverhältnisse) fehlten, insbesondere hinsichtlich des Wertes der Liegenschaft und der hypothekarischen Belastung dieser Liegenschaft.

4.2. Es wird festgestellt, daß die Bw im Verfahren vor der Behörde erster Instanz keinerlei Angaben über ihre persönlichen Verhältnisse machte und daß sie im Berufungsverfahren selbst mitteilte, Eigentümerin des Hauses , zu sein, welches hypothekarisch erheblich belastet ist. Eine ziffernmäßige Bewertung nahm die Bw nicht vor.

Ermittlungen des O.ö. Verwaltungssenates haben hiezu folgendes ergeben:

Laut Grundbuchsauszug ist die Bw Eigentümerin der Liegenschaft G mit einem Flächenausmaß von 5.883 m2 landwirtschaftlich genutzter Fläche und 169 m2 Baufläche (Gesamtfläche 6.052 m2). Diese Liegenschaft ist mit Dienstbarkeiten (Fahrt- und Leitungsrechten) belastet sowie auch mit einem Pfandrecht für die Raiffeisenkasse W mit einem Höchstbetrag von 1,800.000 S. Die Liegenschaft wurde laut Kaufvertrag vom 24.8.1993 von der Bw zu einem Kaufpreis von 1,300.000 S erworben, und es wurde laut Feststellungsbescheid des FA Rohrbach zum 1.1.1994 ein Einheitswert von 286.000 S - bei einer Bewertung als Geschäftsgrundstück - festgelegt (es ist eine Erhöhung des Einheitswertes erfolgt).

In Wahrung des Parteiengehörs wurde dieses Ergebnis der Bw zur Kenntnis gebracht, und es hat diese eine Bankschuld von 1,7 Mio S für einen Kredit zum Kauf dieses Hauses bestätigt (Schreiben vom 24.4.1996). Weiters gab sie an, keinerlei Einkommen zu haben, auch nicht aus der Privatpension, weil diese behördlich geschlossen wurde.

Weiters wurde der Bw eine nunmehr mit 22.2.1995 rechtskräftige Verwaltungsvorstrafe wegen Übertretung nach § 366 Abs.1 Z3 GewO 1973 zu VwSen-220875/17/Kl/Rd, vom VwGH mit Beschluß vom 30.1.1996, Zl. 95/04/0141, abgelehnt, vorgehalten.

5. Weil durch den VwGH der Strafausspruch aufgehoben wurde und eine Entscheidung nicht mehr vorlag, war neuerlich ein Bescheid zu fällen, und es hat daher der O.ö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).

Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen.

Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.

Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

5.2. Zum Unrechtsgehalt der Tat ist daher besonders das Interesse an einer geordneten Gewerbeausübung und daher das Interesse am Hintanhalten einer Verzerrung der Konkurrenzsituation bei Nichteinhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften, hervorzuheben. Wesentlich ist auch das Interesse am Kundenschutz. Gerade zur Gewährleistung dieser schützenswerten Interessen ist daher eine Betriebsanlagengenehmigung erforderlich. Durch die Nichtbefolgung dieser Gewerbeausübungsvorschriften wurde aber der erhebliche Unwert der Tat gesetzt, zumal doch die wesentlichen oa Interessen hiedurch gefährdet werden. Es war daher schon aufgrund des Unrechtsgehaltes der gegenständlichen Tat eine erhebliche Strafe erforderlich. Dabei war aber zu berücksichtigen, daß nachteilige Folgen konkret nicht bekannt wurden.

5.3. Zu Recht hat die belangte Behörde der Bw Vorsatz vorgeworfen. Die belangte Behörde hat mehrmals die Bw auf das Erfordernis einer Betriebsanlagengenehmigung hingewiesen und es hat die Bw zunächst selbst darum angesucht, sodann aber einen Antrag zurückgezogen. Auch hat die Bw die Liegenschaft von einer Voreigentümerin übernommen, die amtsbekannt wegen der gleichen Verwaltungsübertretungen rechtskräftig bestraft wurde. Schon bei Übernahme des Objektes zu den gleichen "geschäftlichen Zwecken" hätte daher der Bw schon das Erfordernis der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung zur Kenntnis gelangen müssen. Auch mußte sie schon aufgrund dieser Vorgeschichte über die "gewerbebehördlichen Schwierigkeiten" mit dem gegenständlichen Objekt wissen. Es war daher das doch erhebliche Verschulden der Bw als erschwerend zu werten. Dagegen konnten Schuldmilderungsgründe bzw. -aufhebungsgründe von der Bw nicht geltend gemacht werden und kamen solche nicht hervor.

Die belangte Behörde hat als Milderungsgrund die Unbescholtenheit der Bw gewertet. Diese Unbescholtenheit galt zum Zeitpunkt der gegenständlichen Tatbegehung und war daher zu berücksichtigen. Es konnte aber nicht außer Betracht bleiben, daß gegen die Bw wegen eines vor diesem Tattag gelegenen Tatzeitraumes im Hinblick auf ihre unerlaubte Gewerbeausübung (nämlich Betrieb ohne Betriebsanlagengenehmigung) ein einschlägiges Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet worden war, welches nunmehr durch bestätigendes Erkenntnis des O.ö. Verwaltungssenates vom 22.2.1995 rechtskräftig wurde und auch mit Beschluß des VwGH vom 30.1.1996, Zl. 95/04/0141, bestätigt wurde. Daraus ist aber auch abzuleiten, daß die Bw trotz eines eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens (und zwar auch zum Delikt des § 366 Abs.1 Z2 GewO) beharrlich in ihrem strafbaren Verhalten blieb. Es wurden nämlich auch nach dem gegenständlichen Tatzeitpunkt weitere Strafverfahren wegen derselben Verwaltungsübertretungen nach § 366 Abs.1 Z1 und Z2 GewO zu Ge96-181,-1,1994-Gru, eingeleitet und auch mit rechtskräftiger Geldstrafe (Rechtskraft ist eingetreten am 7.4.1995) beendet. Es ist daher davon auszugehen, daß die Bw ihr strafbares Verhalten wider besseres Wissens und entgegen aller behördlicher Warnungen und Aufklärung gesetzt hat und daher dieses Verhalten der Bw eine doch empfindliche Strafe erfordert.

In diesem Sinne war auch entsprechend den Ausführungen der belangten Behörde anläßlich der Berufungsvorlage am 10.2.1995 zu berücksichtigen, daß seitens der belangten Behörde nach dem gegenständlichen Tatzeitpunkt das bereits oa neuerliche Verwaltungsstrafverfahren gegen die Bw als Obfrau des Vereins "A - V", welcher nunmehr das gegenständliche Objekt weiterführte, und zwar ebenfalls ohne gewerbebehördliche Genehmigungen, eingeleitet wurde.

Entsprechend den Ausführungen des VwGH waren daher bei der gegenständlichen Strafbemessung sowohl spezial- als auch generalpräventive Aspekte zu berücksichtigen. Diese spezialpräventiven Aspekte insoferne, als die Bw von einer weiteren Tatbegehung abgehalten werden soll. Dies war insofern durch eine höhere Strafe erforderlich, als die Bw durch ihr fortlaufendes strafbares Verhalten - wie schon oben näher ausgeführt und zitiert wurde - eine Unbelehrbarkeit zeigt. Es war daher aus diesem Aspekt eine höhere Geldstrafe erforderlich, um die Bw von einer weiteren Tatbegehung abzuhalten. Dagegen kann dem Argument, daß nunmehr das Haus geschlossen wurde, aus dieser Sicht nichts abgewonnen werden, weil die Bw jederzeit an einem anderen Ort eine entsprechende Gewerbeausübung wieder durchführen könnte.

Es waren auch generalpräventive Aspekte zu berücksichtigen, weil - wie schon oben dargelegt wurde - bereits die Voreigentümerin des Objektes ebenfalls ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung und ohne die erforderliche Betriebsanlagengenehmigung das gegenständliche Objekt in der Betriebsart einer Bar führte und auch deswegen rechtskräftig bestraft wurde, und diese Verfahren nicht geeignet waren, die Rechtsnachfolgerin, nämlich die Bw, von einer solchen Tatbegehung abzuhalten. Es war daher auch im Hinblick auf mögliche weitere Betreiber des Objektes auch aus generalpräventiven Aspekten, nämlich auch andere von einer Tatbegehung abzuhalten, eine empfindliche Geldstrafe erforderlich.

5.4. Nicht zuletzt wurden aber die persönlichen Verhältnisse der Bw bei der Strafbemessung berücksichtigt. Wenn auch nach den Angaben und dem Ergebnis der Erhebungen die gegenständliche Liegenschaft mit einem Kredit von - laut Angaben der Bw - 1,7 Mio S belastet ist (dies ist ein weit höherer Betrag als der im Kaufvertrag als Kaufpreis angegebene Betrag!), so war aber andererseits der nicht unerhebliche Einheitswert von 286.000 S zu berücksichtigen.

Es entspricht auch der Lebenserfahrung, daß in Kaufverträgen über Liegenschaften schon aus finanztechnischen Gründen weit unter dem wahren Wert gelegene Kaufpreise angegeben werden.

Aus dem Verfahrensergebnis ist auch ersichtlich, daß es sich beim gegenständlichen Bauwerk um ein Haus mit immerhin zehn zu vermietenden Zimmern handelt. Schon dies allein deutet auf eine erhebliche Größe und einen erheblichen Vermögenswert hin. Außerdem verfügt das Haus über die im Erdgeschoß zu Zwecken eines Barbetriebs eingerichteten Räumlichkeiten. Auch die Größe des angrenzenden Grundstückes mit über 6.000 m2 ist nicht unbeträchtlich. Schließlich ist aus der Steigerung des Einheitswertes (laut Finanzbescheid) auch ein Wertzuwachs des Objektes ersichtlich. Es sind daher die Vermögensverhältnisse der Bw im Gesamten gesehen nicht schlecht. Weiters wurden die persönlichen Verhältnisse laut den Angaben der Bw der Strafbemessung zugrundegelegt, nämlich daß sie zur Zeit über kein Einkommen verfügt.

Hinsichtlich der von ihr angegebenen Sorgepflicht für ihre Tochter T ist aber zu bemerken, daß die Bw nach ihren Angaben von ihrem Ehemann Unterhalt erhält und dieser daher sorgepflichtig ist, bzw daß sie mangels Einkommens keinen Unterhalt leistet.

Aus all den angeführten Gründen war zwar die von der belangten Behörde verhängte Höchststrafe nicht gerechtfertigt.

In Anbetracht des doch beträchtlichen Verschuldens der Bw, der besonders zu berücksichtigenden general- und spezialpräventiven Aspekte, und unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Bw, war aber die nunmehr festgesetzte Strafe tat- und schuldangemessen und den Verhältnissen der Bw angepaßt. Im übrigen liegt die nunmehr verhängte Geldstrafe in der unteren Hälfte des gesetzlich vorgesehenen Höchststrafrahmens und ist daher auch in dieser Hinsicht nicht überhöht.

5.5. Weil die Geldstrafe herabgesetzt wurde, war auch gemäß § 16 VStG die festzusetzende Ersatzfreiheitsstrafe entsprechend herabzusetzen.

6. Bei diesem Verfahrensergebnis mußte auch der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der belangten Behörde entsprechend der im Spruch zitierten Gesetzesstelle herabgesetzt werden.

Weil der Berufung teilweise Folge gegeben wurde waren zum Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat keine Verfahrenskosten vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Dr. Schieferer

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