VwSen-221822/2/Kon/Ke

Linz, 05.12.2002

VwSen-221822/2/Kon/Ke Linz, am 5. Dezember 2002

DVR.0690392

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Robert Konrath über die Berufung des Herrn T., vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. K., Dr. H., Mag. Z., L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 16.1.2002, Ge96-89-2001-GRM, wegen Übertretung der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) zu Recht erkannt:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 51c und § 66 Abs.1 VStG.

Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:

"Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ (§ 9 Abs. 1 VStG 1991) der beim Landesgericht Wels unter FN 103216 p protokollierten T. Handelsgesellschaft m.b.H. und sohin Gewerbeinhaber wissentlich geduldet und sind daher nach § 370 Abs. 2 Gewerbeordnung 1994 dafür verantwortlich, dass in dem laut Konzessionsurkunde der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 26.09.1984, GZ: Ge-185/1984, in der Betriebsart eines Kaffeehauses geführten Gastgewerbebetriebes in L., nach der gesetzlichen Sperrstunde um 04.00 Uhr am 10.11.2001

1. die Lokalbesucher nicht rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde um 04.00 Uhr aufmerksam bemach wurden,
2. nach Entritt der Sperrstunde den Gästen (vier Personen) das weitere Verweilen im Lokal - darunter den unter lit. a angeführten Lokalbesuchern bis 04.30 Uhr - gestattet wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

1. § 368 Z. 9 i.V.m. § 152 Abs. 3 Gewerbeordnung 1994, BGBl. Nr. 194/1994 i.d.g.F., sowie i.V.m. § 1 Abs. 1 lit. d) und § 3 Abs. 1 lit. a der Sperrzeitenverordnung 1978, LGBl.Nr. 73/1977 i.d.F. LGBl.Nr. 19/1993
2. § 368 Z. 9 i.V.m. § 152 Abs. 3 Gewerbeordnung 1994, BGBl.Nr. 194/1994 i.d.g.F., sowie i.V.m. § 1 Abs. 1 litd. D) und § 3 Abs. 1 lit. C), 2. Satz, der Sperrzeitenverordnung 1978, LGBl.., Nr. 73/1977 i.d.F. LGBl.Nr. 19/1993

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von 363,36 EUR (5.000,- Schilling), falls diese uneinbringlich ist eine Ersatzfreiheitsstrafe vom 2 Wochen, gemäß § 368 Z. 9 GewO. 1994, BGBl. Nr. 194/1994 i.d.g.F."

Hiezu führt die belangte Behörde was den Schuldspruch die Tatbestandsmäßigkeit betrifft, begründend im Wesentlichen aus, dass der im Spruch dargestellte Sachverhalt am 10.11.2001 um 04.30 Uhr anlässlich einer Kontrolle des Kaffeehauses "B.", etabliert in L., durch Beamte des Gendarmeriepostens L. festgestellt worden sei.

Mittels Aufforderung zur Rechtfertigung vom 22. November 2001, Ge96-89-2001-GRM, sei dem Berufungswerber T. der Tatbestand der Verwaltungsübertretung zur Kenntnis gebracht worden. In seiner Rechtfertigung vom 10. Dezember 2001 habe Genannter die Verwaltungsübertretung zu Gänze eingestanden.

In Entscheidung über die dagegen rechtzeitig erhobene und zulässige Berufung hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 152 Abs.3 GewO 1994 hat der Gastgewerbetreibende die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während des Zeitraums zwischen dem nach Abs.1 festgelegten Sperr- und Aufsperrstunden geschlossen zu halten. Während dieser Sperrzeit darf er Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten. Der Gastgewerbetreibende hat die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; sie haben den Betrieb spätestens zur Sperrstunde zu verlassen.

Gemäß § 1 Abs.1 lit.c der Sperrzeiten-Verordnung 1978, LGBl. Nr.73 idF LGBl. Nr.19/1993 ist die Sperrstunde für Gastgewerbebetriebe in der Betriebsart Kaffeehaus mit 04.00 Uhr festgelegt.

Gemäß § 3 Abs.1 lit.a leg.zit. hat der Gastgewerbetreibende die Gäste rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde aufmerksam zu machen; gemäß § 3 Abs.1 lit.c leg.cit. hat der Gastgewerbetreibende die Betriebsräume und die allfälligen sonstigen Betriebsflächen, ausgenommen die der Beherbergung dienenden, während der Sperrzeit geschlossen zu halten. Während der Sperrzeit darf er Gästen weder den Zutritt zu diesen Räumen und zu diesen Flächen noch dort ein weiteres Verweilen gestatten und die Gäste auch nicht in anderen Räumen oder auf anderen sonstigen Flächen gegen Entgelt bewirten.

Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es demnach geboten, im Spruch des Straferkenntnis dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Umschreibung vorzuwerfen, dass er in die Lage versetzt wird auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu wiederlegen und

der Spruch geeignet ist, dem Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen des selben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.

Hiezu bedarf es im Schuldspruch alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale, die zur Individualisierung und Konkretisierung des inkriminierten Verhaltens und damit für die Subsumation der als erwiesen angenommenen Tat und die dadurch verletzte Verwaltungsvorschrift iSd Z2 § 44a VStG erforderlich sind anzuführen. Weiters ist um dem Konkretisierungsgebot des § 44 a Z1 zu entsprechen erforderlich, die Tat entsprechend den Gegebenheiten des jeweiligen Falles zu Individualisieren.

Diesen im § 44a Z1 VStG gründenden Erfordernissen entspricht der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses insofern nicht, als er der Rechtsschutzüberlegung einer unbeeinträchtigten Verteidigungsmöglichkeit nicht gerecht wird.

So ist weder dem unter Faktum a) erhobenen Vorwurf die Lokalbesucher seien nicht rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde um 04.00 Uhr aufmerksam gemacht worden noch dem unter Faktum b) nach Eintritt der Sperrstunde den Gästen das weitere Verweilen im Lokal - darunter den unter lit.a angeführten Lokalbesuchern bis 04.30 Uhr gestattet zu haben - ein ausreichendes individualisiertes Tatverhalten zu entnehmen, das unter die jeweils als verletzte angeführte Verwaltungsvorschriften subsumiert werden könnte.

Im Schuldspruch sind jeweils nur die verba legalia wie "die Lokalbesucher nicht rechtzeitig auf den Eintritt der Sperrstunde um 04.00 Uhr aufmerksam gemacht zu haben" (Faktum a) und nach Eintritt der Sperrstunde den Gästen das weitere Verweilen im Lokal gestattet zu haben (Faktum b) angeführt.

Anhand dieser Tatumschreibungen ist es weder dem Bw möglich Entlastungsbeweise anzubieten noch dem unabhängige Verwaltungssenat als Berufungsinstanz die objektive Tatseite der jeweiligen Verwaltungsübertretungen unter Beweis zu stellen.

Was das unterlassene Aufmerksam machen der Gäste auf den Eintritt der Sperrstunde betrifft, wäre es hiezu nötig gewesen deren Identität festzustellen und im Tatvorwurf anzuführen. Nur dadurch wäre dem Bw ermöglicht worden, diese Gäste als Entlastungszeugen anzubieten.

Gleiches gilt für den unter lit.b erhobenen Tatvorwurf, wonach den Gästen nach Eintritt der Sperrstunde ein weiteres Verweilen im Lokal gestattet worden sei. Auch dieser Tatvorwurf enthält nur die verba legalia, jedoch kein subsumierbares Tatverhalten aus dem hervorgeht wodurch der Bw den Tatbestand erfüllt haben soll. So wäre es hiezu beispielsweise notwendig gewesen im Tatvorwurf anzuführen, dass der Berufungswerber es unterlassen habe, die Gäste aufzufordern das Lokal zu verlassen oder es unterließ Maßnahmen - wie beispielsweise das Verständigen der Gendarmerie - zu treffen, die Aufforderung das Lokal zu verlassen, durchzusetzen. Der unter lit.b erhobene Tatvorwurf bietet dem Berufungswerber keine Möglichkeit Beweise dafür anzubieten, dass das ihm im Zusammenhang mit der gegenständlichen Verwaltungsübertretung angelastete, in einem Tun oder Unterlassen bestehende, Verhalten nicht zutrifft.

Eine Sanierung des Schuldspruches durch ergänzenden Tatvorhalt war zum einen wegen der zwischenzeitlich eingetretenen Verfolgungsverjährung zum anderen wegen der mangelnden Stellung des unabhängige Verwaltungssenates als Strafverfolgungsbehörde nicht möglich.

Festzuhalten ist weiters, dass dich das aus der Gendarmerieanzeige vom 11.11.2001 ergebende Tatvorhalten dem Bw in keiner behördlichen Verfolgungshandlung vorgehalten wurde. Der Aktenlage ist auch nicht zu entnehmen, dass der Inhalt der Anzeige dem Bw zur Kenntnis gebracht wurde.

Aus den dargelegten Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 180 Euro zu entrichten.

Dr. Konrath