VwSen-106386/3/Ga/La

Linz, 17.07.2000

VwSen-106386/3/Ga/La Linz, am 17. Juli 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die

5. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Grof, den Berichter Mag. Gallnbrunner und den Beisitzer Dr. Schön über die Berufung des H K, vertreten durch

Dr. S P, Rechtsanwalt in W, gegen das Straferkenntnis der Bezirks-

hauptmannschaft Perg vom 30. April 1999, Zl. VerkR96-3596-1998, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG.

Entscheidungsgründe:

Der Berufungswerber - er wurde mit bezeichnetem Straferkenntnis vom 30. April 1999 für schuldig befunden, er habe am 18. September 1998 um 02.20 Uhr einen durch das Kennzeichen bestimmten PKW auf einem bestimmten Abschnitt der B 3 D Straße im Gemeindegebiet von S gelenkt und sich, obgleich habe vermutet werden können, dass er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe, um 03.40 Uhr im Landeskrankenhaus E gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er von diesem Organ dazu aufgefordert worden sei; wegen dieser Verwaltungsübertretung sei über ihn eine Geldstrafe von 20.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 480 Stunden) kostenpflichtig zu verhängen gewesen - bestreitet weder den Umstand des Lenkens, noch Tatort und Tatzeit noch dass die Aufforderung als solche an ihn gerichtet worden ist. Hingegen bekämpft er mit seiner Berufung, dass eine Alkoholbeeinträchtigung hätte vermutet werden können und verantwortet sich darüber hinaus im wesentlichen mit dem Vorbringen, er sei zum Tatzeitpunkt infolge der erlittenen Unfallsverletzungen dispositionsunfähig gewesen und hätte die belangte Behörde dadurch, dass sie die von ihm zur Feststellung seiner Dispositionsfähigkeit beantragten Beweise nicht geführt habe, das angefochtene Straferkenntnis mit einem wesentlichen Verfahrensmangel belastet.

Der Oö. Verwaltungssenat hat über diese Berufung, nach Einsicht in den zugleich vorgelegten Verfahrensakt, erwogen:

Die Verfahrensrüge begründend, bringt der Berufungswerber vor, es habe die belangte Behörde die von ihm beantragten Beweise (medizinisches Gutachten über die Dispositionsfähigkeit zum Vorfallszeitpunkt; Einholung des Aktes des LKH E; Einvernahme des Berufungswerbers sowie des behandelnden Arztes) nicht nur nicht geführt, sondern hiezu auch keine Begründung gegeben.

Tatsächlich enthält das angefochtene Straferkenntnis keine ausdrückliche Darstellung, warum die belangte Behörde den im Zuge des Strafverfahrens gestellten Beweisanträgen nicht nachgekommen ist. Wenigstens aber kann der Bescheidbegründung konkludent entnommen werden, dass sie das Verweigerungsverhalten auf Grund der ihr sonst vorgelegenen - und gewürdigten - Beweise (Urkundsbeweis durch Einsicht in die Anzeige des GP K vom 21.9.1998; Zeugenbeweise durch Vernehmung der involviert gewesenen Gendarmeriebeamten; Rechtfertigung des Beschuldigten) als so hinreichend geklärt erachtet hatte, dass schon auf dieses Feststellungsergebnis, ohne noch weitere Beweise führen zu müssen, die Annahme der Tatbestandsmäßigkeit habe gestützt werden können. Dem war seitens des Oö. Verwaltungssenates nicht entgegenzutreten, weil er, wie nachstehend zu begründen sein wird, auf Grund der Aktenlage unter Einschluss des Berufungsvorbringens von einer hinreichend geklärten Tatseite auszugehen hatte.

Zunächst ist dem Berufungswerber entgegen zu halten, dass, anders als es seine Darstellung in der Berufungsschrift zum Ausdruck bringt, keine einzige der von ihm in der Stellungnahme vom 2. Februar 1999 aufgezählten Beweisführungen mit einem konkreten Beweisthema versehen war. Schon im Hinblick darauf war die belangte Behörde angesichts der ihr vorgelegenen umfangreichen, mit genauen Einzelheiten versehenen und dem ausgefüllten Erhebungsbogen zur Alkountersuchung vervollständigten Anzeige, die immerhin noch am dritten Tag nach dem Vorfall verfasst worden ist, zu den begehrten Beweisführungen nicht gedrängt. Insbesondere auch nicht, weil die erwähnte erste Stellungnahme des Beschuldigten - nach vollständiger Akteneinsicht - über vier Monate nach der Tat erfolgte und dem konkreten Tatvorwurf jedoch nur unsubstantielle Behauptungen gegenüberstellte (er sei nicht mehr dispositionsfähig, sein Bewusstsein getrübt gewesen; er sei mit der Ambulanz nach Hause geführt und liegend auf der Bahre getragen worden; auch Tage nach dem Unfall sei es zu Zusammenbrüchen gekommen; eine den einschlägigen Bestimmungen entsprechende Aufklärung über die nachteiligen Folgen einer Verweigerung der Atemluftkontrolle sei möglicherweise erfolgt, habe jedoch von ihm auf Grund seiner Verletzungen nicht wahrgenommen werden können; die angeblichen Symptome einer Alkoholisierung seien nicht gegeben gewesen, richtig sei zwar, dass er möglicherweise stark nach Alkohol gerochen habe, beim Verkehrsunfall seien jedoch mehrere Flaschen Alkohol zerbrochen und seien dadurch sowohl Haare als auch Kleidung mit Alkohol getränkt gewesen).

Soweit aber der Beschuldigte mit seiner weiteren Stellungnahme vom 12. März 1999 die Einholung eines medizinischen Gutachtens zum Beweis dafür, dass seine Dispositionsfähigkeit zum Vorfallszeitpunkt durch die erlittenen Verletzungen nicht gegeben und sohin sein Bewusstsein getrübt gewesen sei, beantragte, brauchte die belangte Behörde diesen Beweis aus folgenden Gründen nicht zu führen:

Ihr lag die den Vorfall betreffende unfallchirurgische Ambulanzkarte des A.ö. LKH E vom 21. Dezember 1998 vor. Daraus war ersichtlich, dass der Beschuldigte nach dem Unfall nicht bewusstlos gewesen und auch weder Übelkeit noch Erbrechen festgestellt worden war. Ärztlicherseits wurde darin aber auch bestätigt, dass beim Patienten im Zuge der ambulanten Behandlung Alkoholgeruch aus dem Mund ebenso wie lallende Sprache und unsicherer Gang festgestellt worden waren. Der Untersuchungsbefund nach der Unfallsaufnahme gibt für das Schädel-Röntgen an, dass kein sicherer Hinweis auf eine frische knöcherne Verletzung festgestellt werden konnte. Den im Befundteil zu 1. bis 5. beschriebenen Verletzungen konnte jedenfalls keine Verletzung, insbesondere auch keine solche Kopfverletzung entnommen werden, die auf eine durch Bewusstlosigkeit, Gehirnerschütterung oder auf andere Weise indizierte, eingeschränkte Dispositionsfähigkeit hätte im Entferntesten schließen lassen. Ausdrücklich wurde befundlich festgehalten, dass kein Kopfschmerz vorgelegen war. Die Wundbehandlung erfolgte ausschließlich ambulant; eine Krankmeldung wurde als nicht erforderlich festgehalten. Auch die befundlichen Angaben über die Nachuntersuchungen am 19. und am 25. September sowie am 23. Oktober 1998 enthalten weder Hinweise auf verletzungsbedingte Dispositionseinschränkungen oder gar -unfähigkeit, zurückbezogen auf den Verweigerungszeitpunkt, noch darauf, dass, wie in der Stellungnahme vom

2. Februar 1999 schlicht behauptet wurde, es noch Tage nach dem Unfall zu Zusammenbrüchen des Beschuldigten gekommen wäre.

Gestützt auf diese, auch nach Meinung des Oö. Verwaltungssenates beweis-

kräftige unfallchirurgische Ambulanzkarte hatte die belangte Behörde in Verbindung mit dem sonstigen Akteninhalt, insbesondere mit der Anzeige, keinerlei Anlass, die Zeugenaussage sowohl des Gendarmen RI B als auch des Gendarmen RI L, wonach die behandelnde Ambulanzärztin dezidiert angegeben habe, dass auf Grund der bei Herrn K festgestellten Verletzungen und des Verletzungsgrades keine Bedenken hinsichtlich der Durchführbarkeit eines Alkotestes gegeben wären, nicht für glaubwürdig oder unschlüssig zu halten.

Im Ergebnis konnte die belangte Behörde zu Recht davon ausgehen, dass im Zusammenhang mit der Aufforderung zum Alkotest volle Dispositionsfähigkeit des Berufungswerbers vorgelegen hatte. An dieser Dispositionsfähigkeit Zweifel zu wecken, ist dem Berufungswerber aber auch mit seiner Berufungsausführung, die diesbezüglich keine neuen Umstände aufzeigte, nicht gelungen.

Davon abgesehen, bekämpfte der Berufungswerber die Annahme der Strafbehörde, wonach im Zusammenhang mit der sprucherfassten PKW-Fahrt habe vermutet werden können, dass er sich dabei in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Hiezu brachte er (im Wege eines Verweises auf seine Stellungnahme vom 2.2.1999) vor, die angeblichen Symptome einer Alkoholisierung seien nicht gegeben gewesen und sei hingegen richtig, dass der mögliche starke Alkoholgeruch von mehreren, beim Verkehrsunfall zerbrochenen "Flaschen Alkohol" herrühre.

Nicht nur aber, dass der Berufungswerber diese Behauptung mit näheren Angaben (wie viele Flaschen? welche Art alkoholischen Inhaltes?) nicht zu untermauern versuchte, auch in der Anzeige findet sich hiezu kein Hinweis und auch im Zuge seiner Befragung noch im Krankenhaus hat er diesbezüglich nichts vorgebracht. Der erst durch seinen Rechtsfreund rund viereinhalb Monate nach dem Vorfall behauptete Flaschenbruch bewertet der Oö. Verwaltungssenat als daher nicht glaubwürdig und durfte schon von der belangten Behörde verworfen werden. Dies umso mehr, als die oben erwähnte ambulant-ärztliche Untersuchung eindeutig von Alkoholgeruch aus dem Mund und auch von weiteren Alkoholisierungssymptomen ebenso sprach, wie solche Symptome auch schon in der Beilage (vom 18.9.1998) zur Anzeige festgehalten waren (veränderte Sprache, deutliche Rötung der Bindehäute). Neue Umstände hiezu hat der Berufungswerber nicht aufgezeigt, sodass im Ergebnis die Richtigkeit der Beeinträchtigungsvermutung auch vor dem h Tribunal nicht erschüttert werden konnte.

War aus allen diesen Gründen aber mit der belangten Behörde von der objektiven und subjektiven Tatbestandsmäßigkeit des Verweigerungsverhaltens auszugehen, war der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses zu bestätigen.

Hinsichtlich der Höhe der verhängten Geldstrafe hat der Berufungswerber angemerkt, dass eine mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 29. Oktober 1996 ausgesprochene (einschlägige) Verkehrsstrafe deswegen im Berufungsfall nicht als erschwerend herangezogen werden dürfe, weil jenes Straferkenntnis vom Oö. Verwaltungssenat aufgehoben und das Verfahren eingestellt worden sei. Damit aber verkennt er, dass die mit dem h Erkenntnis VwSen-104209/3/Weg vom 18. Dezember 1996 aufgehobene Bestrafung nicht jene rechtskräftig abgesprochene, noch nicht getilgte (und im Strafakt mit dem Datum 14.8.1995 ausgewiesene) Vortat wegen § 5 Abs.1 StVO betrifft, die daher die belangte Behörde in ihrer Ermessensentscheidung bei der Straffestsetzung zu Recht wegen ihrer Gleichartigkeit als erschwerend herangezogen hat. Sonstige Ermessensfehler hinsichtlich der Straffestsetzung hat der Berufungswerber nicht behauptet und hatte dergleichen auch der Oö. Verwaltungssenat von sich aus nicht aufzugreifen. Auch der Strafausspruch war daher zu bestätigen.

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber der Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der gesetzlichen Höhe (20 % der verhängten und bestätigten Geldstrafe) aufzuerlegen.

Abschließend wird aus Zweckmäßigkeitsgründen zu dem mit der Berufung erhobenen Antrag, ein Vorabentscheidungsverfahren betreffend die angezweifelte Rechtmäßigkeit der Anwendung der Alkomatverordnung einzuleiten, noch bemerkt:

Entgegen der vom Berufungswerber vertretenen Auffassung ist der Oö. Verwaltungssenat (als Gericht iS Art. 234 EGV, ex. Art. 177) zufolge Judikatur und nach herrschender Lehre zur Initiierung eines Vorabentscheidungsverfahrens zwar berechtigt, nicht jedoch verpflichtet.

Der Berufungswerber verweist unter dem als 'inhaltliche Rechtswidrigkeit' vorgetragenen Berufungsgrund darauf, dass - sinngemäß - (auch) das hier verwendete Atemluftalkoholmessgerät bzw die bezügliche technische Anwendungsvorschrift iSd Richtlinie 83/189/EWG des Rates zu notifizieren gewesen sei.

Mit dieser Frage hat sich der Oö. Verwaltungssenat schon wiederholt auseinandergesetzt. Er vertritt hiezu die auf das Urteil des EuGH vom 16. Juni 1998, Rs.C-226/97 ("RS. Lemmens") gestützte Rechtsansicht, wonach die Missachtung der in Art. 8 der erwähnten Richtlinie festgelegten Verpflichtung, eine technische Vorschrift über Alkometer mitzuteilen, nicht zur Folge hat, dass einem Angeklagten, dem Trunkenheit am Steuer vorgeworfen wird, der mit einem nach dieser Vorschrift zugelassenen Alkometer gewonnene Beweis nicht entgegengehalten werden könnte.

Unbeschadet von der somit abschließenden Klärung der relevierten Rechts-unsicherheit durch den EuGH, übersieht jedoch der Beschuldigte, dass im gegen-ständlichen Fall eine Alkometer-Untersuchung gar nicht stattgefunden hatte; dieser von ihm grundsätzlich, jedoch vergeblich, angezweifelten Beweisführung hat er sich ja durch die als erwiesen festgestellte Verweigerung entzogen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. G r o f