Linz, 10.09.1999
VwSen-106416/3/Kon/Pr Linz, am 10. September 1999
DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 7. Kammer (Vorsitzender: Mag. Gallnbrunner, Berichter: Dr. Konrath, Beisitzer: Dr. Grof) über die Berufung des L. S., vertreten durch Rechtsanwälte Dr. T. B. und Mag. Ch. B. gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 27.5.1999, VerkR96-1571-1999-Shw, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Bestrafte hat 20 % der über ihn verhängten Strafe, ds 3.200 S, als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu zahlen.
Rechtsgrundlage:
zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, § 16 Abs.1 VStG und § 19 VStG.
zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.
Entscheidungsgründe:
zu I.:
Das angefochtene Straferkenntnis enthält nachstehenden Schuld- und Strafausspruch:
"Sie lenkten am 17.3.1999, um 04.20 Uhr, den PKW, Kennzeichen im Ortsgebiet von B., Bezirk B., auf der T., aus Richtung Stadtzentrum in Richtung O., bis zur Ihrer Anhaltung vor dem Haus T. in B. und haben sich am 17.3.1999 um 04.30 Uhr in B., vor dem Haus T., gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht, einem Gendarmeriebeamten, geweigert, Ihre Atemluft mittels Alkomat auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl Sie verdächtig waren, das oben angeführte Kraftfahrzeug bei der gegenständlichen Fahrt in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 5 Abs. 2 StVO 1960
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Gemäß
§ 99 Abs. 1 lit. b StVO 1960
Geldstrafe von:
S 16.000,--
Falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstraße von
14 Tage
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
S 1.600,--
als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe (je ein Tag Arrest wird gleich 200 S angerechnet);
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher:
S 17.600,--."
Hiezu führt die belangte Behörde begründend im wesentlichen aus, daß die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch die Anzeige des Gendarmeriepostens B. vom 17.3.1999, GZ P-674/99-Sch, sowie durch das Ergebnis des von ihr durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen anzusehen sei.
Aus der Aktenlage gehe eindeutig hervor, daß anläßlich der an den Beschuldigten ergangenen Aufforderung, zwecks Atemalkoholuntersuchung mit auf den Gendarmerieposten B. zu kommen, bei ihm ein deutlicher Geruch der Atemluft nach Alkohol, eine veränderte Sprache, eine leichte Rötung der Bindehäute sowie ein unsicherer Gang festgestellt worden sei. Die an ihm festgestellten Alkoholisierungsmerkmale hätten somit die einschreitenden Gendarmeriebeamten zweifelsfrei berechtigt, den Beschuldigten zur Durchführung einer Atemalkoholuntersuchung aufzufordern. Weiters stehe auch fest, daß der Beschuldigte während der gesamten in Frage stehenden Amtshandlungen keine korrekte Aussage dahingehend gemacht habe, daß er aus gesundheitlichen Gründen, nämlich einer Asthmaerkrankung, nicht in der Lage gewesen wäre, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen.
Zusammenfassend bleibe sohin festzuhalten, daß die einschreitenden Gendarmeriebeamten aufgrund der beim Beschuldigten festgestellten deutlichen Alkoholisierungsmerkmale zweifelsfrei dazu berechtigt gewesen wären, ihn zur Ableistung eines Alkotestes auf dem Gendarmerieposten aufzufordern und er sich geweigert habe, dieser rechtmäßig an ihn ergangenen Aufforderung nachzukommen, ohne daß er dabei mit der notwendigen Eindeutigkeit sofort auf die in gesundheitlichen Gründen gelegene angebliche Unmöglichkeit, einen solchen Test durchführen zu können, hingewiesen hätte.
Bezüglich des Strafausmaßes führt die belangte Behörde unter Anführung der Bestimmung des § 19 Abs.2 VStG begründend aus, daß gerade die Verweigerung des Alkotestes einen schweren Verstoß gegen diejenigen Interessen darstelle, deren Schutz die Strafdrohung des § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 diene. Werde doch dadurch die im Interesse der Allgemeinheit gelegene Überprüfung auf eventuelle Alkoholisierung eines Kfz-Lenkers verhindert. Die der Bestrafung zu Grunde liegende Handlung schädige daher erheblichermaßen das an der Verkehrssicherheit bestehende Interesse, dem die Strafdrohung diene, weshalb der Unrechtsgehalt dieser Tat selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen als schwerwiegend zu werten sei.
Daß die Einhaltung der entsprechenden Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder daß die Verwirklichung des Tatbestandes nur schwer hätte vermieden werden können, sei weder hervorgekommen noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen, weshalb auch das Verschulden keineswegs als geringfügig anzusehen sei. Strafmildernde Umstände seien nicht bekannt geworden. Auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (monatl. Einkommen von 15.000 S, vermögenslos und keine Sorgepflichten) sei Bedacht genommen worden.
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte Berufung erhoben und darin formelle und materielle Rechtswidrigkeit geltend gemacht.
Hiezu führt er im wesentlichen begründend aus, daß er bereits in der Rechtfertigung vom 1.4.1999 beantragt habe, zu überprüfen, ob die einschreitenden Beamten für die Durchführung einer Alkoprobe befugt gewesen wären und ob tatsächlich die für die Durchführung dieser Alkomatprobe geeigneten Geräte zur Verfügung gestanden hätten. Die belangte Behörde habe aber die beantragte Überprüfung nicht vorgenommen, sodaß jedenfalls in diesem Punkt eine formelle Rechtswidrigkeit vorliege.
Auch habe die belangte Behörde seinen Einwand, daß er wegen seiner Asthmaerkrankung nicht befähigt gewesen sei bzw. es ihm unmöglich gewesen wäre, die Alkoprobe durchzuführen, nicht berücksichtigt, sondern lapidar damit abgetan, daß kein Anlaß bestanden hätte, an den schlüssigen und in sich widerspruchsfreien Zeugenaussagen der einschreitenden Gendarmeriebeamten zu zweifeln. Nach der belangten Behörde stehe fest, daß er während der gesamten in Frage stehenden Amtshandlung keine konkrete Aussage dahingehend getätigt habe, aus gesundheitlichen Gründen im Zusammenhang mit seinem Asthmaleiden nicht in der Lage gewesen zu sein, die gewünschte Atemluftuntersuchung durchführen zu können.
Wenn die belangte Behörde nun meine, daß im Hinblick auf die beiden Beamten widerspruchsfreie Zeugenaussagen vorlägen, so habe sie sich offensichtlich mit deren Aussagen nicht näher befaßt. Es sei nochmals darauf hinzuweisen, daß der Beamte Schamberger in seiner niederschriftlichen Einvernahme ausdrücklich betont habe, daß der Beschuldigte während der ganzen Amtshandlung mit keinem Wort erwähnt habe, daß er aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung nicht in der Lage gewesen wäre, das Alkomatgerät ordnungsgemäß zu beatmen. Hingegen habe der Zeuge W.-H. unmißverständlich deponiert, daß der Einschreiter ein Täschchen vom Handschuhfach seines PKWs herausgenommen und ihm gegenüber erklärt habe, daß er dieses für sein Asthma brauche. Weiters habe der Zeuge W.-H. ausgeführt, daß er der Auffassung gewesen wäre, daß jedenfalls eine Verweigerung vorgelegen sei und deswegen auf die vom Einschreiter erwähnte Asthmaerkrankung nicht mehr einzugehen gewesen wäre.
Weiters sei auf die Aussage des Zeugen Sch. zu verweisen, der plötzlich in seiner niederschriftlichen Einvernahme davon spreche, der Beschuldigte habe bei der Amtshandlung gelallt. In der Beilage zur Anzeige wäre ihm dies offensichtlich nicht ersichtlich gewesen. Es sei in der Aussage des Zeugen Sch. eine Tendenz erkennbar, welche an der erforderlichen Objektivität zweifeln ließe.
Auch aus der Tatsache, daß der Beschuldigte selbst angeboten habe, man möge ihn zur Blutuntersuchung ins Krankenhaus fahren, sei ersichtlich, daß er sehr wohl die Beamten darauf hingewiesen habe, aufgrund seines Gesundheitszustandes nicht befähigt zu sein, die Alkoprobe durchzuführen.
Selbst wenn man davon ausgehe, daß die Amtshandlung zu jenem Zeitpunkt, als der Beschuldigte auf seine Asthmaerkrankung hingewiesen habe, beendet gewesen sei, so liege eine Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung insoferne vor, als eine Verpflichtung dahingehend, dem einschreitenden Beamten sofort die Gründe darzulegen, weshalb der Test nicht durchgeführt werde, aus dem Gesetz nicht abzuleiten sei (VwGH 16.5.1981, ZfVB 1982/5/1955). Er habe im Verwaltungsstrafverfahren ausdrücklich darauf hingewiesen, Asthmatiker zu sein und allein aus diesem Grund den von ihm geforderten Alkotest nicht durchführen zu können. Die belangte Behörde wäre verpflichtet gewesen, dieses Vorbringen auf seine Stichhältigkeit hin zu überprüfen. Dies umso mehr, als er bereits in seiner Rechtfertigung vom 1.4.1999 in Kopie das ärztliche Attest Dris. med. K. R. vom 19.3.1999 als Beweis für seine Rechtfertigung vorgelegt habe. Er wiederhole somit seinen Antrag auf Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens, welches an den Tag bringen werde, daß er aufgrund seines gesundheitlichen Zustandes tatsächlich nicht befähigt gewesen wäre, zum inkriminierten Zeitpunkt eine Alkoprobe durchzuführen.
Er habe jedenfalls bei der Amtshandlung sofort und ausdrücklich darauf hingewiesen, aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage zu sein, den von ihm geforderten Alkotest machen zu können. Nicht zu folgen sei der belangten Behörde, wenn sie die Auffassung vertrete, daß die Zeugenaussage des Herrn RI Sch. vom 19.4.1999 nicht zu widerlegen sei. Geradezu widerlegt sei die Zeugenaussage nämlich vom Zeugen RI W.-H., welcher den Zeugen Sch. dahingehend berichtigen mußte, daß der Beschuldigte sehr wohl auf seine Asthmaerkrankung hingewiesen habe, obwohl dies vom Zeugen Sch. ausdrücklich in Abrede gestellt worden sei.
Weiters spreche für den Beschuldigten, daß er es war - und dies werde von den beiden einvernommenen Beamten bestätigt -, der vorgeschlagen habe, daß der Blutalkoholgehalt durch Blutabnahmen im Krankenhaus B. festgestellt werden solle.
Der unabhängige Verwaltungssenat hat in den Verfahrensakt Einsicht genommen und darin einen ausreichend ermittelten und unter Beweis gestellten rechtsrelevanten Sachverhalt vorgefunden, sodaß sich die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung als entbehrlich erwies. Auch wurde eine solche in der Berufung nicht ausdrücklich beantragt.
In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht haben,
auf Alkohol zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Gemäß Abs.3 leg.cit. ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt (Alkomat).
Gemäß Abs.4 leg.cit. sind Organe der Straßenaufsicht berechtigt, Personen deren Atemluft auf Alkoholgehalt untersucht werden soll (Abs.2), zum Zweck der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmeßgerät befindet, zu bringen, sofern vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden oder zur Zeit des Lenkens befunden haben.
Gemäß § 99 Abs.1 lit.b begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 16.000 S bis 80.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.
Wie von der belangten Behörde in ihrer Entscheidungsbegründung bereits zutreffend hingewiesen wurde, hat sich einer Untersuchung der Atemluft zu unterziehen, wer zu einer solchen aufgefordert wird. Eine solche Aufforderung erweist sich bereits als berechtigt, wenn eine Person bloß verdächtig ist, ein Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben.
Einem in Verdacht der Alkoholisierung stehenden Lenker ist nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes dabei kein Wahlrecht zwischen Alkotest per Alkomat oder Vorführung zum Amtsarzt zwecks Blutabnahme eingeräumt.
Mit der unberechtigten Weigerung, sich einer Atemluftprobe zu unterziehen, ist der Tatbestand des § 5 Abs.2 StVO 1960 bereits erfüllt.
Vom unabhängigen Verwaltungssenat ist vorwegnehmend zunächst festzuhalten, daß im gegenständlichen Fall die Organe der Straßenaufsicht berechtigt waren, gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960, die Atemluft des Beschuldigten auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wie der Gendarmerieanzeige zu entnehmen ist, lagen nämlich die Alkoholisierungsmerkmale wie deutlicher Alkoholgeruch, unsicherer Gang, veränderte Sprache und leicht gerötete Bindehäute vor. Diese Alkoholisierungsmerkmale werden vom Beschuldigten in seiner Berufung gar nicht bestritten. Wenn von ihm das Alkoholisierungsmerkmal der lallenden Sprache in Zweifel gezogen wird, so betrifft dies zum einen nur einen graduellen Unterschied zur verändert festgestellten Sprache laut Anzeige und läßt dies jedenfalls die übrigen angeführten Alkoholisierungsmerkmale unberührt. Zudem hat der Beschuldigte gegenüber dem einschreitenden Gendarmeriebeamten selbst den Konsum von drei Gespritzten und zwei Seidel Bier angegeben.
Was den Einwand betrifft, aufgrund seines Asthmaleidens nicht in der Lage gewesen zu sein, sich einer Atemluftprobe zu unterziehen, so erweist sich dieser im gegenständlichen Fall als unbeachtlich. Dies zum einen deshalb, weil einem solchen Einwand nur dann Beachtung zu schenken gewesen wäre, wenn die Verweigerung der Atemluftprobe in einer ungültigen Beblasung des Alkomaten bestanden hätte, zum anderen, weil der Beschuldigte trotz gegenteiligen Vorbringens in der Berufung während der Amtshandlung die Gendarmen nicht auf sein Asthmaleiden hingewiesen hat. Diesbezüglich kann sich auch der Beschuldigte nicht auf die Zeugenaussage des RI W.-H. vom 26.4.1999 berufen, weil genannter Zeuge übereinstimmend mit der Aussage des Zeugen RI Sch. angab, daß der Beschuldigte während der gesamten Amtshandlung mit keinem Wort sein Asthmaleiden erwähnt hat. Wenn der Beschuldigte, wie zwar vom Zeugen W.-H. angegeben wird, aus dem Handschuhfach seines Autos ein Fläschchen herausgenommen und ihm gegenüber erklärt habe, dies für sein Asthma zu brauchen, läßt sich daraus allein in keiner Weise - auch nicht konkludent - ableiten, er hätte damit auf seine gesundheitlich bedingte Unfähigkeit zum Blasversuch hinweisen wollen.
Aus diesen Gründen sah sich der unabhängige Verwaltungssenat auch nicht veranlaßt, dem in der Berufung gestellten Beweisantrag zu entsprechen. Anhaltspunkte dafür, daß der Beschuldigte aufgrund seines behaupteten Asthmaleidens nicht in der Lage ist, einen Alkomat - wenn auch nur unzureichend - zu beblasen, liegen nicht vor.
Dem Beschuldigten ist daher mit diesem Vorbringen die ihm gemäß § 5 Abs.1 VStG obliegende Glaubhaftmachung dafür, daß ihn an der Verwaltungsübertretung kein Verschulden trifft, nicht gelungen. Neben der von Anfang an unstrittigen objektiven Tatseite ist sohin auch die subjektive Tatseite der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt anzusehen, weshalb der Schuldspruch zu bestätigen war.
Was das Strafausmaß betrifft, welches vom Beschuldigten im besonderen nicht bekämpft wird, ist festzuhalten, daß jede innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens erfolgte Strafzumessung - vorliegend wurde die Mindeststrafe verhängt - eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, welche unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG zu erfolgen hat. Wie aus der Begründung der belangten Behörde zum Strafausmaß hervorgeht, wurde bei der Strafzumessung sowohl auf die objektiven wie auch auf die subjektiven Strafbemessungsgründe im Sinne der Bestimmungen des § 19 Abs.1 und 2 VStG ausreichend Bedacht genommen und war daher keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung zu verzeichnen.
Aus den dargelegten Gründen war der Berufung der Erfolg zu versagen und das angefochtene Straferkenntnis aus seinen zutreffenden Gründen zu bestätigen.
zu II.:
Der Kostenspruch ist in der zitierten Gesetzesstelle begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.
Mag. G a l l n b r u n n e r
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;
VwGH vom 22.03.2002, Zl.: 99/02/0310-4
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