VwSen-106725/12/Ki/Ka

Linz, 28.02.2000

VwSen-106725/12/Ki/Ka Linz, am 28. Februar 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Bleier, Beisitzer Dr. Weiß, Berichter Mag. Kisch) über die Berufung des Herrn Z, vom 25.11.1999 gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 10.11.1999, AZ.: S-30.985/99 1, wegen einer Übertretung der StVO 1960 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 25.1.2000 zu Recht erkannt:

Zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG

Zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG

I.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit Straferkenntnis vom 10.11.1999, AZ.: S-30.985/99 1, den Berufungswerber (Bw) für schuldig befunden, er habe am 7.9.1999 um 01.30 Uhr in Linz, Landwiedstr. nächst Nr.211 FR stadteinwärts den PKW mit Kennzeichen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, da eine Messung mittels Atemalkoholmessgerätes einen Messwert von 0,65 mg/l ergeben hat.

Gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von 14.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 10 Tage) verhängt. Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.400 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

Resümierend führt die Bundespolizeidirektion Linz in der Begründung des Straferkenntnisses aus, dass der Tatbestand der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung durch eigene dienstliche Feststellung der einschreitenden Organe, der hierüber vorgelegten Anzeige vom 7.9.1999 sowie durch das behördlich durchgeführte Ermittlungsverfahren und die Atemalkoholuntersuchung einwandfrei erwiesen sei. Demnach stehe fest, dass der Beschuldigte die Verwaltungsübertretung begangen habe. Der Argumentation des Bw, aufgrund des Überschreitens der Abweichungsgrenze bzw -toleranzen zwischen den jeweiligen Messwerten, insbesondere zwischen dem ersten und zweiten Messwert hätten weitere Untersuchungen der Atemluft mit demselben Alkomaten zu unterbleiben gehabt, weil davon auszugehen gewesen sei, dass der betreffende Alkomat Funktionsstörungen aufweise, welche im Ergebnis zu falschen und daher nicht verwertbaren Proben führen würden, wandte die Bundespolizeidirektion Linz entgegen, dass nach den Verwendungsbestimmungen des Alkomaten und der eindeutigen Judikatur eine abgeschlossene Atemluftuntersuchung aus zwei verwertbaren Messungen bestehe. Verwertbar wären zwei Messungen dann, wenn sie vom geeichten Alkomaten als solche ausgewiesen werden, also der geräteinternen Plausibilitätskontrolle entsprochen hätten, wobei dann als Ergebnis der niedrigere Wert gelte. Zwei voneinander abweichende Messergebnisse wären kein Hinweis auf einen Gerätedefekt. Ein Gerätedefekt während einer Atemalkoholuntersuchung sei nur dann anzunehmen, wenn der Alkomat entweder komplett funktionsuntüchtig sei oder am Display die Anzeige "ERR5" oder "ERR6" anzeige.

Bezüglich der Strafbemessung führte die BPD Linz aus, dass weder mildernde noch erschwerende Umstände zu berücksichtigen waren. Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit komme nicht zugute, weil zahlreiche rechtskräftige Verwaltungsvormerkungen aufscheinen. Bezüglich Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurde das monatliche Einkommen mit ca. 14.000 S bzw kein für die Strafbemessung relevantes Vermögen geschätzt.

I.2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 25.11.1999 Berufung mit dem Antrag, es möge der gegenständlichen Berufung stattgegeben und das Straferkenntnis aufgehoben bzw das Strafverfahren eingestellt werden.

Begründet wird dieser Berufungsantrag wie folgt:

"Gemäß dem Erkenntnis des VwGH vom 11.7.1990, 89/03/279 sind von der Behörde diejenigen Feststellungen zu treffen, aus welchen fachlichen Gründen die Behörde trotz Überschreitens der Abweichungsgrenzen der beiden Messwerte von höchstens 0,05 mg/l bei einem Messwert bis zu 0,5 mg/l oder höchstens 10 % bei einem Messwert von über 0,5 mg/l noch mit einem brauchbaren Ergebnis weiterer Atemluftmessungen mit demselben Gerät rechnen darf. Dieser Verpflichtung ist die BPD Linz auch in ihrem Straferkenntnis nicht nachgekommen, da sich die BPD Linz auf den Standpunkt zurückzieht, dass zwei von einander abweichende Messwerte kein Hindernis auf einen Gerätedefekt seien und ein solcher nur dann anzunehmen sei, wenn der Alkomat entweder komplett funktionsuntüchtig sei oder am Display die Anzeige "ERR5" oder "ERR6" anzeige.

Diese Ausführungen allgemeiner Natur sind nicht geeignet, die seitens des Bw geäußerten Bedenken in fachlicher Hinsicht zu widerlegen, da es sich bei der "Begründung" der BPD Linz wohl eher um Behauptungen als um fachliche Begründungen handelt. Zudem haben sich aus dem abgeführten Beweisverfahren keine Anhaltspunkte ergeben, dass am Display die Anzeige "ERR5" oder "ERR6" nicht angezeigt worden wäre.

Zusammenfassend zeigt sich daher, dass das Straferkenntnis an einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften leidet. Unter Zugrundelegung des Grundsatzes "in dubio pro reo" hätte die BPD Linz daher das gegenständliche Strafverfahren einzustellen gehabt."

I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 25.1.2000.

Weiters wurde in das Lieferschein-Alkomatüberprüfungsprotokoll der Fa. Siemens vom 23.9.1999 betreffend den verfahrensgegenständlichen Alkomaten Einsicht genommen.

I.5. An der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung hat der Beschuldigte im Beisein seines Rechtsvertreters teilgenommen. Als Zeuge wurde der Meldungsleger einvernommen.

Der Beschuldigte brachte im Rahmen seiner Einvernahme keine weiteren Argumente im Zusammenhang mit der gegenständlichen Messung vor, sein Rechtsvertreter bemängelte jedoch zusätzlich zum schriftlichen Berufungsvorbringen, dass der Beschuldigte anlässlich der Abnahme der Atemluftprobe darauf hingewiesen hätte werden müssen, dass zusätzlich eine Blutabnahme vorgenommen werden könnte.

Hinsichtlich Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse führte der Beschuldigte aus, dass er keine Sorgepflichten habe und kein Vermögen besitze, die von der BPD Linz angenommenen 14.000 S monatlich wären als zu hoch bemessen.

Der Meldungsleger führte bei seiner zeugenschaftlichen Befragung aus, dass er sich an den Vorfall konkret nicht mehr erinnern könne. Allgemein führte er aus, dass es eher selten vorkomme, dass die Probendifferenz zu groß sei. Falls dies passiere, werde ein zweiter Versuch durchgeführt. Es gebe keine Anweisung dahingehend, dass, nachdem eine Messung wegen zu großer Probendifferenz nicht verwertbar ist, das betreffende Gerät nicht mehr verwendet werden dürfe.

Falls am Gerät Fehler auftreten würden, welche nicht durch das Verhalten des Probanden hervorgerufen wurden, müsste das Gerät einen Defekt haben, dies sei ihm noch nie passiert, jedenfalls würde er in diesem Falle eine Rücksprache mit dem Wachkommandanten halten.

Im Zusammenhang mit der letzten Wartung führte der Zeuge aus, dass am Gerät ein "Alkomatpickerl" angebracht sei. Darauf sei die Kalibrierung und die letzte Eichung detailliert angeführt und es würden diese Daten in das Protokoll zur Atemluftuntersuchung übernommen.

Aus dem obzitierten Lieferschein-Alkomatüberprüfungsprotokoll der Fa. Siemens geht hervor, dass die letzte Wartung des verfahrensgegenständlichen Alkomaten am 18.3.1999 durchgeführt wurde.

Dazu führte der Bw in einer Stellungnahme vom 14.2.2000 - auf eine weitere mündliche Berufungsverhandlung wurde ausdrücklich verzichtet - aus, dass er zwar nicht verkenne, dass der gegenständliche Vorfall vom 7.9.1999, also noch innerhalb der Wartungsfrist liegend, datiert, jedoch gerade aus dem Grunde, dass die nächste Wartung mit 18.9.1999 durchzuführen war, der Schluss zulässig sei, dass der Alkomat zum Zeitpunkt 7.9.1999 nicht mehr ordnungsgemäß funktionierte, was auch durch die Messergebnisse dokumentiert werde.

I.6. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat wie folgt erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 12.000 S bis 60.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von 10 Tagen bis sechs Wochen zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.

Gemäß § 5 Abs.1 leg.cit. darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen.

Es bleibt unbestritten, dass der Beschuldigte zur vorgeworfenen Tatzeit am vorgeworfenen Tatort einen PKW gelenkt hat bzw dass die Messung mittels Atemalkoholmessgerät einen Messwert von 0,65 mg/l (niedrigerer Wert) ergeben hat. Der Bw vermeint jedoch, dass es sich um eine unzulässige Messung gehandelt hat.

Die Messung wurde mit einem Atemluftalkoholmessgerät der Marke Siemens Alkomat M 52052/A15 vorgenommen. Aktenkundig ist, dass zunächst vorgenommene Messungen im Hinblick auf eine Probendifferenz nicht verwertbar waren. Letztlich ist jedoch ein taugliches Messpaar zustande gekommen bzw wurde eine Atemluftalkoholkonzentration von 0,65 mg/l (niedrigerer Wert) festgestellt.

Aus der Bedienungsanleitung für das gegenständliche Messgerät geht hervor, dass bei der Doppelmessung die Ergebnisse der zwei Messungen durch verschiedene Umstände durchaus erheblich voneinander abweichen können und ein abgesichertes Untersuchungsergebnis nur dann vorliegt, wenn zwei Messungen vorgenommen worden sind, und die beiden Einzelmesswerte innerhalb bestimmter Abweichungsgrenzen liegen. Allerdings erfolgt die Überprüfung dieser Grenzen unbeeinflussbar durch den Alkomaten.

In der Zulassung des Gerätes durch das Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen ist überdies konkretisiert, dass, wenn die beiden Messwerte um mehr als +/ - 10 %, mindestens jedoch um +/ - 0,05 mg/l, differenzieren, zusätzlich der Hinweis "Probendifferenz" ausgedruckt wird.

Aus den zitierten Unterlagen geht in eindeutiger Weise hervor, dass die Möglichkeit größerer Abweichungen der beiden Messergebnisse durchaus möglich sind und deshalb nicht von einer Funktionsuntüchtigkeit des Messgerätes auszugehen ist. Es soll lediglich sichergestellt werden, dass ein abgesichertes Untersuchungsergebnis zustande kommt.

Auf den konkreten Fall bezogen bedeutet dies, dass es durchaus zulässig war, mit demselben Gerät weitere Messungen vorzunehmen und es ist letztlich eine taugliche Messung zustande gekommen. Wenn dazu der Bw auf eine Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes aus dem Jahre 1990 hinweist, so ist damit insoferne nichts zu gewinnen, als eben durch die nunmehrige Zulassungsbestimmung des Bundesamtes für Eich- und Vermessungswesen bzw die Betriebsanleitung die Frage der "Probendifferenz" eindeutig geklärt ist.

Darüber hinaus hat auch der Meldungsleger, dessen Aussage durchaus als schlüssig gewertet wird, ausgeführt, dass es mit dem Gerät keinerlei Probleme gegeben hat. Hätte er solche festgestellt, so hätte er sich mit dem Wachkommandanten in Verbindung gesetzt.

Was die Wartung des Gerätes anbelangt, so ist erwiesen, dass die letzte Wartung am 18.3.1999 stattgefunden hat. Demnach war zum Zeitpunkt der gegenständlichen Messung die laut Bedienungsanleitung vorgesehene Frist von sechs Monaten für die technische Überprüfung noch nicht abgelaufen. Wenn dazu der Bw vermeint, es wäre der Schluss zulässig, das Gerät habe im Hinblick auf den bevorstehenden Ablauf der Frist nicht mehr ordnungsgemäß funktioniert, so kann dieser Überlegung seitens der erkennenden Berufungsbehörde aus den bereits dargelegten Gründen nicht beigetreten werden.

Der Umstand, dass der Meldungsleger den Beschuldigten allenfalls nicht auf die Möglichkeit einer Blutuntersuchung hingewiesen hat, vermag ebenfalls nicht zu entlasten, zumal aus dem Gesetz eine Verpflichtung dahingehend, den Probanden auf die Möglichkeit einer Blutuntersuchung ausdrücklich hinzuweisen, nicht abzuleiten ist.

Zusammenfassend wird festgestellt, dass aufgrund des vorliegenden Ergebnisses der Atemluftuntersuchung des Beschuldigten es als erwiesen anzusehen ist, dass er zum Zeitpunkt des Lenkens eines Kraftfahrzeuges sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, und zwar in dem spruchgemäß festgestellten Ausmaß, befunden hat.

Was die Straffestsetzung (§ 19 VStG) anbelangt, so wird zunächst festgestellt, dass das Lenken eines Fahrzeuges in alkoholisiertem Zustand einen gravierenden Verstoß gegen straßenverkehrsrechtliche Vorschriften darstellt. Durch das Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand werden die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit enorm geschädigt. Der erhebliche Unrechtsgehalt dieser Übertretung spiegelt sich in dem vom Gesetzgeber festgelegten Strafrahmen wider.

Demnach vertritt die erkennende Berufungsbehörde die Auffassung, dass die BPD Linz die Geldstrafe jedenfalls tat- und schuldangemessen festgestellt hat. Dem Lenken eines Kraftfahrzeuges in alkoholisiertem Zustand kommt jedenfalls ein entsprechend hoher Unrechtsgehalt zu, weshalb es durchaus vertretbar ist, eine höhere als die gesetzlich festgelegte Mindeststrafe zu verhängen. Dazu kommt, dass der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit im Hinblick auf die evidenten Vormerkungen nicht mehr zum Tragen kommt. Erschwerende Umstände werden auch seitens der Berufungsbehörde keine festgestellt.

Warum die Erstbehörde im vorliegenden Falle bezüglich der Ersatzfreiheitsstrafe lediglich die vorgesehene Mindeststrafe verhängte, kann aus den dargelegten Gründen nicht nachvollzogen werden, eine Erhöhung ist jedoch im Berufungsverfahren nicht zulässig.

Was die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse anbelangt, so argumentiert der Bw zwar, das von der BPD Linz zugrunde gelegte Einkommen wäre zu hoch angesetzt. Damit vermag er jedoch eine Herabsetzung der Geldstrafe nicht zu begründen, als im Hinblick auf die bereits dargelegten Umstände die im Verhältnis zur vorgesehenen Höchstgeldstrafe tatsächlich verhängte Strafe durchaus als niedrig bemessen anzusehen ist. Darüber hinaus sind auch generalpräventive und spezialpräventive Gründe bei der Straffestsetzung zu berücksichtigen.

Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass der Beschuldigte weder hinsichtlich des Schuldspruches noch hinsichtlich der Strafbemessung in seinen Rechten verletzt wurde.

Die Ergänzung des Schuldspruches war zur Konkretisierung der verletzten Rechtsvorschrift erforderlich.

Es war daher wie im Spruch zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht  181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. B l e i e r