Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-106867/18/Br/Bk

Linz, 17.04.2000

VwSen - 106867/18/Br/Bk Linz, am 17. April 2000

DVR. 0690392

ERKENNTNIS

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Langeder, den Berichter Dr. Bleier und den Beisitzer Dr. Guschlbauer über die Berufung des Herrn A, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems, vom 1. Februar 2000, Zl. VerkR96-6576-1999, nach der am 11. April 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Gesetzesnorm der StVO anstatt § 99 Abs.1 lit.a "§ 99 Abs.1a" zu lauten hat.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 158/1998 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 164/1999 - VStG;

II. Zuzüglich zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten werden dem Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren 6.000 S ([entspricht 436,03 €] 20% der verhängten Geldstrafe) auferlegt.

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf a.d. Krems wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.a iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 30.000 S und im Nichteinbringungsfall 35 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 29.05.1999 um 20.15 Uhr das Motorrad, Kennzeichen auf der S beim Parkplatz vor dem Haus S in Richtung Schlierbacher-Landesstraße gelenkt habe, wobei der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr betragen habe, weil ein um 22.15 Uhr an ihm durchgeführter Alkotest einen AAG von 1,07 mg/l ergab.

Die Erstbehörde vermeinte begründend in der Substanz des h. angefochtenen Straferkenntnisses, dass aus den Zeugenaussagen von J. D und A. W die starke Alkoholisierung des Berufungswerbers klar zum Ausdruck komme. Sie folgte der Nachtrunkverantwortung des Berufungswerbers nicht, sondern stützte ihre Entscheidung auf die Aussage des Zeugen W, derzufolge der Berufungswerber vom Abstellen des Motorrades bis zum Eintreffen der Gendarmerie keinen Alkohol mehr zu sich nahm.

Bei der Strafzumessung wertete die Behörde erster Instanz zwei einschlägige Vormerkungen als straferschwerend. Als Monatseinkommen wurden 12.000 S netto monatlich, kein Vermögen und keine Sorgepflichten grundgelegt.

2. In der dagegen fristgerecht durch seinen a.g. Rechtsvertreter erhobenen Berufung bestreitet der Berufungswerber eine Alkoholisierung zum Zeitpunkt des Lenkens seines Motorrades. Er stellt wohl grundsätzlich nicht die Richtigkeit des hier vorliegenden Messergebnisses in Abrede, wendet jedoch insbesondere ein, dass mit den Zeugenaussagen das Unterbleiben eines Alkoholkonsums nach Fahrtende nicht belegt werden könne.

3. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zu erkennen. Eine Berufungsverhandlung war hier gesetzlich bedingt durchzuführen (§ 51 Abs.1 VStG).

4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt. Ferner durch Vernehmung der Zeugen J. D, A. W, Kontr.Insp. R. L, RevInsp. L, A und A und des Berufungswerbers als Beschuldigten im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Ebenfalls wurde ein Ortsaugenschein vor der vorfallsbezogenen Wohnhausanlage in Schlierbach durchgeführt.

5. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

5.1. Der Berufungswerber fuhr in den frühen Nachmittagsstunden des 29. Mai 1999 mit seinem Motorrad von B in der Steiermark nach S um dort seinen Bruder A S zu besuchen und am Abend mit diesem an einem Polterabend teilzunehmen. Am Nachmittag dieses Tages besuchten beide u.a. den Stiftskeller in S, wo - entgegen der Darstellung des Berufungswerbers von ihm nicht bloß zwei kleine Bier - offenbar reichlich Alkohol konsumiert wurde. Nachdem sie um ca. 20.00 Uhr mit dem Motorrad an die Wohnadresse des A zurückkehrten, begann der Berufungswerber vor dem Haus S, mit dem gegenüber dem Haus mit einem Hund der Rasse "Dobermann" unterwegs befindlichen Zeugen D, einen etwa fünfzehn bis zwanzig Minuten andauernden heftigen Streit. Dieser Streit wurde offenbar vom Berufungswerber provoziert, wobei er zu diesem Zeitpunkt aus der Sicht des Zeugen einen alkoholisierten Eindruck erweckte.

Angesichts der Beschimpfungen gegenüber D - der Berufungswerber diskriminierte ihn als Ausländer und Sozialschmarotzer - entschloss sich D zur fernmündlichen Erstattung einer Anzeige bei der Gendarmerie.

Die Streithandlung wurde in seinem gesamten Verlauf vom Zeugen W, welcher in der Wohnhausanlage S wohnhaft ist, von dessen Balkon der im ersten Stockwerk liegenden Wohnung aus, beobachtet. In weiterer Folge wurde diese Beobachtung auch den einschreitenden Gendarmeriebeamten gegenüber geschildert.

Nach Beendigung dieser Auseinandersetzung begab sich der Berufungswerber zu den Bänken nächst der ebenerdig liegenden Wohnung der Familie S. Es wurde ihm dort ein dunkles Getränk in einem Bierglas bzw. in einem als "Stutzen" bezeichneten Glas gereicht. Dass es sich dabei mit höchster Wahrscheinlichkeit um kein alkoholisches Getränk gehandelt hat, lässt sich aus der Angabe des Zeugen W ableiten, welcher wiederum von seinem Balkon aus hörte, dass Frau S dem Berufungswerber (ihrem Schwager) gegenüber dessen Begehren nach einem Bier gesagt habe, ihm kein Bier mehr zu geben. Auf Grund der dunklen Farbe des vom Balkon hinausgereichten Getränkes schloss der Zeuge, dass es sich um ein Cola gehandelt haben könnte.

Die Entfernung des Balkons des Winkler bis zu den Bänken im Bereich des nördlichen Hausecks sind mit maximal zwanzig Meter anzunehmen.

Die schließlich um 22.15 und 22.16 Uhr beim Berufungswerber vorgenommene Untersuchung der Atemluft mittels Alkomat erbrachte das unbestrittene Ergebnis von 1,07 mg/l. Dies entspricht etwa einem Blutalkoholgehalt von 2,15 Promill.

Gegenstand des Beweisverfahrens war daher im Ergebnis ausschließlich die Frage, ob der vom Berufungswerber zu diesem Atemluftalkoholgehalt führende behauptete Nachtrunk (nach dem Vorfall mit dem Zeugen vor dem Haus), in Form von Schnaps und Rotwein, unter lebenspraktischen Beurteilungsperspektiven Glaubwürdigkeit zuerkennbar ist.

5.2. Letzteres ist nicht der Fall! Der Berufungswerber machte im Hinblick auf die Vorgänge nach der Rückkehr mit seinem Bruder von S anlässlich der Berufungsverhandlung vielfach widersprüchliche Angaben. Bereits seine Darstellung im Hinblick auf den angeblich seinem Bruder mitgebrachten Schnaps stellte sich als kaum nachvollziehbar heraus. Sowohl sein Bruder A und die Schwägerin A erklärten diesbezüglich noch übereinstimmend, dass A grundsätzlich keinen Schnaps trinke. Schon damit wäre die behauptete Mitnahme des Schnapses als Geschenk höchst ungewöhnlich. Darüber hinaus wich die Beschreibung der angeblich mitgebrachten Schnapsflasche und auch dessen Inhaltes durch den Berufungswerber und den Zeugen S so grundlegend voneinander ab, dass es geradezu evident angesehen werden musste, dass es sich hierbei um eine in der Verwandtschaft vorbereitete und zumindest auf das Faktum hin abgesprochene Schutzbehauptung handelt. Dies ist darüber hinaus im Lichte der Wahrnehmung des Zeugen W zu folgern, wenn dieser hörte, dass der Berufungswerber zu seinem Bruder diese Schutzbehauptung "wenn die Gendarmerie kommt, sagen wir einfach, ich habe erst hier getrunken" ankündigte. Nicht zuletzt hatte sowohl der Zeuge W als auch D den Eindruck gewonnen, dass der Berufungswerber bereits zum Zeitpunkt des Abstellens seines Motorrades alkoholisiert war. Um den hier zwei Stunden nach dem Lenkende festgestellten Atemalkoholwert einigermaßen plausibel erscheinen zu lassen, dass nämlich dieser zum Zeitpunkt des Lenkens einen geringeren Wert als den die Rechtsfolgen des § 5 Abs.1 iVm § 99 Abs.1 ff zum Gegenstand hatte, musste im Ergebnis eine nicht näher definierbare Menge hochprozentigen Getränks ins Spiel gebracht werden. Zu bedenken ist in diesen Zusammenhang, dass sich der Berufungswerber am späteren Nachmittag im Stiftskeller aufhielt und er anlässlich der Berufungsverhandlung als Motiv für seinen Alkoholkonsum den Besuch eines "Polterabends" nannte. Warum sollte er sich daher den Alkohol erst in der behaupteten exzessiven Form zugeführt haben? Dass ein Schnaps nach allgemeiner Lebenserfahrung als angebliches Gastgeschenk nicht vom Gast selbst getrunken wird, stellt die Glaubwürdigkeit dieser Darstellung zusätzlich in Frage. Laut Anzeige gab der Berufungswerber als Nachtrunk u.a. "mehrere Schnäpse" an. Von einem Trinken aus der Flasche war offenbar dort noch nicht die Rede.

Der Zeuge W machte anlässlich der Berufungsverhandlung einen durchaus glaubwürdigen Eindruck. Es kann ihm nicht zugesonnen werden, selbst wenn das nachbarschaftliche Verhältnis zwischen dem Zeugen und dem Bruder des Berufungswerbers als nicht gerade gut zu bezeichnen ist, dass er diese Angaben einfach nur erfunden hätte, um damit den ihm bis dahin offenbar unbekannten Berufungswerber zu belasten.

Weiter ist zu bedenken, dass sich anlässlich des Verfahrens vor der Behörde erster Instanz die Ehegatten S einerseits der Zeugenaussage entschlugen und die Gründe hiefür im Rahmen des Berufungsverfahrens gänzlich verschieden und logisch nicht nachvollziehbar darstellten. Inhaltlich waren auch die Aussagen der Zeugen im Hinblick auf das angebliche Trinkverhalten des Berufungswerbers vor dem Haus bzw. angeblich kurzzeitig in der Wohnung von vielfachen Widersprüchen begleitet.

So schilderte etwa Frau S auch die Umstände des angeblichen Konsums vom mitgebrachten Schnaps durch ihren Schwager weitgehend abweichend als dies von ihrem Mann und ihrem Schwager (den Berufungswerber) getan wurde, während wiederum die beiden Brüder den Verlauf im Detail weiter abweichend darstellten. Frau S meinte nach Vorhalt der offenkundigen Widersprüche schließlich, dass sie die Schnapsflasche überhaupt nicht gesehen habe, um anschließend gleich wieder fortzufahren, "nur anschließend die geöffnete Flasche gesehen zu haben." Gänzlich divergierende Angaben wurden dann über den Inhalt und die Beschaffenheit der angeblichen Flasche im Hinblick auf das Etikett, die Glasfarbe und den Ablauf der Bereitstellung der Flasche gemacht. Widersprüchlich blieb letztlich auch die Darstellung über das angebliche Verabreichen von "blaufränkischen Rotwein". Während der Berufungswerber behauptete, das Weinglas in eine Mauernische am Balkon gestellt zu haben, konnte anlässlich des Ortsaugenscheines festgestellt werden, dass eine solche Nische, die ein Abstellen eines Glases ermöglichen würde, dort nicht existiert, sondern das Glas allenfalls auf der Balkonbrüstung gestellt werden hätte können. Während laut Anzeige der Berufungswerber gegenüber der Gendarmerie einen Konsum von 3/4 Liter Rotwein und mehrere Schnäpse angab, war in der Berufungsverhandlung vom Trunk des Schnapses aus der Flasche und nur von einem zweimaligen Nachschenken in das als 'Stutzen' bezeichnete Glas die Rede. Im Ergebnis lässt sich daher schlussfolgern, dass die Nachtrunkbehauptung als mangelhaft abgesprochene Schutzbehauptung und somit als unwahr zu qualifizieren ist.

Diese wurde offenbar vorher bloß auf die grundsätzliche Behauptung des Nachtrunks hin abgesprochen, weil sonst diese Widersprüche im Detail wohl nicht erklärbar wären. Auch das vorher von den Verwandten S in Anspruch genommene Entschlagungsrecht und die nunmehr sehr unlogisch anmutenden Erklärungen dazu werfen ein negatives Licht auf den Wahrheitsgehalt der Nachtrunkbehauptung. Während Frau S ihre seinerzeitige Entschlagung von der Aussage bei der Behörde erster Instanz mit gesundheitlichen Problemen eines Kindes begründete, will ihr Mann als Grund hiefür das schlechte nachbarschaftliche Verhältnis mit dem Zeugen W erblickt haben. Eine Erklärung dafür, warum trotz des offenbar unveränderten Verhältnisses mit W diese Begründung anlässlich der Berufungsverhandlung nicht mehr gelten sollte, blieb A gänzlich schuldig.

Wollte man letztlich der Zeugin S tatsächlich folgen und dem Berufungswerber den Konsum eines einzigen "Glases Rotwein" mit einem Volumen von 1/3 Liter zugestehen (diese Menge wäre immerhin noch als zivilisiertes Trinkverhalten zu qualifizieren) würde dies beim 89 kg wiegenden Berufungswerber den Atemalkoholgehalt zur Lenkzeit immer noch beträchtlich über 1,6 Promille liegen lassen. Selbst ein Halber Liter Rotwein würde laut Überschlagsberechnung, unter der Annahme eines nicht nüchternen Magens und unter Berücksichtigung einer Mindestabbaurate zugunsten des Beschuldigten von 0,2 Promille während der zwei Stunden vor der Atemluftmessung, lediglich ein Minus von 0,37 Promille vom hier zu Grunde liegenden BAW zur Lenkzeit bedingen, womit der Alkoholwert in der Atemluft bzw. im Blut noch immer beträchtlich über 1,6 Promille bzw. 0,8 mg/l Atemalkoholgehalt und somit über der tatbestandsmäßigen Quote gelegen wäre.

6. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 16.000 S bis 80.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

In Anbetracht der Wichtigkeit eines behaupteten Nachtrunkes ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit in widerspruchsfreier Form hingewiesen wird (VwGH 26. 1. 1996, 95/02/0289). Schon nach älterer Rechtsprechung des VwGH ist im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunkes dem Umstand Bedeutung beizumessen, zu welchem Zeitpunkt - und wohl auch in welcher Form und unter welchen Umständen - der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat (VwGH 12.10.1970, 133/70, und 12.11.1987, 87/02/0134). Weder die vom Berufungswerber mehrfach abweichende Darstellung noch der von den Zeugen S gewonnene Eindruck, vermochte die Nachtrunkbehauptung zu stützen.

7. Bei der Strafzumessung ist gemäß § 19 VStG Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der § 32 bis § 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

7.1. Wenn die Erstbehörde unter der Annahme eines Monatseinkommens des Berufungswerbers von 12.000 S eine Geldstrafe in der Höhe von 30.000 S verhängte und ihrer Entscheidung zutreffend zwei Vormerkungen aus den Jahren 1996 und 1998 als straferschwerend zu Grunde legte, vermag mit Blick auf einen bis zu 80.000 S reichenden Strafrahmen dieser Geldstrafe objektiv nicht entgegengetreten werden. Vielmehr ist angesichts des offenkundig hohen Grades an Alkoholisierung, in Verbindung mit der vorliegenden Bewusstseinslage über diesen Zustand und der damit qualifizierten Tatschuld, die Strafe vielmehr noch als gering bemessen zu erachten.

Vor allem vermag hier eine empfindliche Bestrafung auch im Aspekt der Spezialprävention indiziert gesehen werden, da der Berufungswerber in einem alkoholisierten Zustand eine auffällig niedrige Verbundenheit mit gesetzlich geschützten Werten, bezogen auf ein Gesamtverhalten, zur Schau stellte. Der Berufungswerber sei abermals darauf hingewiesen, dass dem Lenken von Kraftfahrzeugen in einem alkoholisierten Zustand ein hoher Tatunwert zu Grunde liegt und daher auch Gründe der Generalprävention - den Tatunwert gegenüber der allen Verkehrsteilnehmern zu unterstreichen - ebenfalls eine strenge Bestrafung indizieren.

Da der Berufungswerber über ein bloß unterdurchschnittliches Einkommen verfügt, vermag auch den im Verhältnis weitgehend ausgeschöpften Rahmen für die Ersatzfreiheitsstrafe nicht entgegengetreten werden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. L a n g e d e r

Beschlagwortung:

Nachtrunkbehauptung

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