VwSen-106885/3/BI/FB

Linz, 16.05.2000

VwSen-106885/3/BI/FB Linz, am 16. Mai 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitz: Mag. Kisch, Berichterin: Mag. Bissenberger, Beisitz: Dr. Weiß) über die Berufung des Herrn B S L 76, L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W W, P 6, L, vom 7. März 2000 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 4. Februar 2000, VerkR96-9704-1999, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1 und 19 VStG, §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1b StVO 1960

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG

1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem genannten Straferkenntnis über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1b StVO 1960 eine Geldstrafe von 20.000 S (17 Tage EFS) verhängt, weil er am 2. Juli 1999 um 19.55 Uhr den PKW LL in L, H in Höhe des Hauses Nr.5, stadtauswärts gelenkt habe, wobei er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.

Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 2.000 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 4. Kammer zu entscheiden (§ 51c VStG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich, da der Sachverhalt nicht bestritten und auch keine Verhandlung beantragt wurde und sich die Berufung nur auf Rechtsfragen und die Strafhöhe bezog (§ 51e Abs.3 VStG).

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, eine Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung habe im gegenständlichen Fall nicht bestanden, sodass die Aufforderung rechtswidrig gewesen sei. Das Ergebnis der rechtswidrigen Amtshandlung dürfe jedenfalls in weiterer Folge in einem Behördenverfahren nicht verwendet werden

Die Atemluftprobe sei auch nicht vorschriftsgemäß durchgeführt worden. Das Trinkende sei mit 20.00 Uhr angegeben, die erste Atemluftprobe sei um 20.16 Uhr, die zweite um 20.17 Uhr durchgeführt worden.

Ihm sei keine Möglichkeit einer Mundspülung gegeben worden, ja sei er darauf gar nicht hingewiesen worden. Es sei aber zwischen Trinkende und Atemluftprobe entweder ein Zeitintervall von 20 bis 25 Minuten einzuhalten oder eine Mundspülung vorzunehmen, um die Gefahr eines verzerrten Ergebnisses hintanzuhalten.

Es bestehe daher die Möglichkeit bzw sogar eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass bei dieser Atemluftprobe ein falsches Ergebnis erzielt worden sei, das jedenfalls nicht als gesicherte Grundlage für die Entscheidung im Verwaltungsstrafverfahren herangezogen werden könne.

Selbst wenn bei ihm tatsächlich ein Blutalkoholwert von 0,43 mg/l vorgelegen hätte, wäre die Geldstrafe weit überhöht. Es seien nämlich bei ihm bis zur Anhaltung durch die Straßenaufsichtsorgane keinerlei Auffälligkeiten zu bemerken gewesen. Er habe den PKW offenbar ganz normal gelenkt und auch keine Gefahrensituation geschaffen. Sein Gang sei sicher, die Augen normal, die Sprache deutlich und sein Benehmen normal gewesen. Es hätte daher mit einer Geldstrafe von 2.000 S das Auslangen gefunden werden können, zumal außerdem noch über sein Vermögen Konkurs eröffnet worden sei. Er sei daher einkommens- und vermögenslos.

Beantragt wird, von einer Bestrafung ersatzlos Abstand zu nehmen, in eventu, die Geldstrafe auf 2.000 S herabzusetzen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

Bereits aus der Anzeige geht hervor, dass der Bw um 19.55 Uhr des 2. Juli 1999 in L, H 5, als Lenker eines PKW stadtauswärts fahrend zu einer Fahrzeug- und Lenkerkontrolle angehalten wurde. Dabei wurde von der Meldungslegerin RI P S beim Bw Alkoholgeruch der Atemluft festgestellt, worauf dieser auch zugab, von 18.00 bis 20.00 Uhr desselben Tages zwei Achtel Rosewein und ein Campari Soda getrunken zu haben. Auf Grund der darauf gestützten Vermutung, er könnte sich beim Lenken des PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, wurde der Bw am 2. Juli 1999 um 19.55 Uhr von der Meldungslegerin zur Durchführung einer Atemluftalkoholuntersuchung aufgefordert, der er zustimmte.

Um 20.16 und 20.17 Uhr wurden vom Bw im Wachzimmer L mit dem dort befindlichen Atemluftmessgerät Dräger Alcotest 7110A, Seriennr. ARMC-0078, Blasversuche durchgeführt, die jeweils einen gültigen Messwert von 0,43 mg/l AAG ergaben. Die Meldungslegerin ist zur Durchführung solcher Atemluftproben speziell geschult und behördlich ermächtigt. Das verwendete Messgerät war laut Anzeige vorschriftsgemäß geeicht und auch drei Monate vorher vom Hersteller auf seine Funktionsgenauigkeit überprüft worden.

Der Bw wurde laut Vermerk in der Anzeige auf die Möglichkeit einer Blutabnahme beim diensthabenden Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt hingewiesen. Er gab an, er könne sich den hohen Messwert nicht erklären. Ein gegenteiliges Blutalkoholmessergebnis wurde aber nicht vorgelegt.

Das Verfahren wurde von der Tatortbehörde gemäß § 29a VStG an die Erstinstanz abgetreten, die ein Verwaltungsstrafverfahren einleitete. Die Ladung wurde dem Bw eigenhändig am 23. August 1999 zugestellt; er leistete dieser aber ohne Angabe von Gründen keine Folge, sodass schließlich das nunmehr angefochtene Straferkenntnis erging.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1b StVO 1960 idFd zum Tatzeitpunkt geltenden 20. StVO-Novelle, BGBl.Nr. 92/1998, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt. Gemäß § 5 Abs.1 leg.cit. darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 %o oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Im gegenständlichen Fall ist unbestritten, dass der Bw einen PKW zu einer bestimmten Zeit auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr lenkte und von einem Straßenaufsichtsorgan zu einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle aufgefordert wurde. In seiner Berufung nicht bestritten hat der Bw, dass er auf Grund vorangegangenen und zugestandenen Alkoholkonsums logischerweise Alkoholgeruch aus dem Mund aufwies, den offensichtlich auch die Meldungslegerin wahrgenommen und darauf ihre Vermutung gestützt hat, der Bw könnte sich als Lenker des PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes rechtfertigt die Angabe des Lenkers eines Kfz, vor der Beanstandung Alkohol konsumiert zu haben - abgesehen von den vom Beamten wahrgenommenen Alkoholisierungssymptomen - bereits das Verlangen nach Ablegung einer Atemluftprobe (vgl Erk v 24. Februar 1993, 91/03/0343, ua).

Auch wenn der Bw außer dem Alkoholgeruch seiner Atemluft keine weiteren Symptome zeigte, weil er weder gerötete Augen noch Auffälligkeiten in seinem Benehmen oder seiner Sprechweise aufwies, rechtfertigt dies dennoch die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung, sodass die Aufforderung durch die für solche Amtshandlungen geschulte und ermächtigte Meldungslegerin, sich im Wachzimmer L einer Atemluftprobe zu unterziehen, zu Recht erging.

Aus der Anzeige geht hervor, dass die Beanstandung auf dem H vor dem Haus Nr. 5 bereits um 19.55 Uhr stattfand. Daraus folgt, dass auch wenn der Bw das Trinkende mit 20.00 Uhr angab, wobei nie behauptet wurde, dass der Bw im PKW sitzend noch Alkohol zu sich genommen hat, er mit seinen Trinkangaben nur die Zeit bis zur Beanstandung, also 19.55 Uhr, gemeint haben kann. Zwischen der Anhaltung und den einzelnen Blasvorgängen lagen demnach 21 bzw 22 Minuten.

Es entspricht der Rechtsprechung des VwGH, dass für das Zustandekommen eines gültigen, nicht verfälschten Ergebnisses die Einhaltung der Betriebsanleitung des Messgerätes erforderlich ist. Das bedeutet, dass gemäß der Betriebsanleitung der Proband 15 Minuten vom Anhaltezeitpunkt an zu beobachten ist, um eine Nahrungs- oder Getränkeaufnahme, die Verwendung von Mundsprays, die Einnahme vom Medikamenten, Rauchen usw zu unterbinden. Die vorgeschriebene Wartezeit wurde im gegenständlichen Fall erfüllt (vgl Erk v 28. Oktober 1998, 97/03/0060, Erk v 10. Oktober 1990, 89/03/0321, ua).

Eine Mundspülung ist in der Betriebsanleitung nicht vorgesehen. Der VwGH hat ua im Erkenntnis vom 5. Juli 1996, 96/02/0298 (mit Hinweis auf das Erk v 29. September 1993, 93/02/0124), ausgesprochen, dass ein Proband nicht berechtigt ist, nach Ablauf der Wartezeit von 15 Minuten die Vornahme der Atemluftuntersuchung zu verweigern, wenn seinem Begehren auf Mundspülung nicht nachgekommen wird.

Da im gegenständlichen Fall gar nicht behauptet wird, dass der Bw eine Mundspülung verlangt hätte oder ihm eine solche verweigert worden wäre, und sich solches auch aus der Anzeige nicht ersehen lässt, geht die diesbezügliche Verantwortung des Bw ebenso ins Leere wie seine durch nichts untermauerte Behauptung, es bestehe die Möglichkeit, ja sogar eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass bei der Atemluftprobe ein falsches Ergebnis erzielt worden sei. Das verwendete Gerät war ordnungsgemäß geeicht und vom Hersteller überprüft und es wurden auch keine Bedienungsfehler oder offenkundige Funktionsungenauigkeiten behauptet. Wenn der Bw einen Messwert in dieser Höhe nicht erwartete und deshalb überrascht war, hätte ihm jederzeit die Möglichkeit offengestanden, den Gegenbeweis durch eine Blutabnahme zum Zweck der Feststellung seines Blutalkoholgehalts durch den diensthabenden Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt zu erbringen. Dieses Beweismittels hat sich der Bw begeben, obwohl er laut Anzeige sogar ausdrücklich darauf hingewiesen wurde.

Der unabhängige Verwaltungssenat gelangt aus all diesen Überlegungen zu der Auffassung, dass der Bw den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1b StVO 1960 von 8.000 S bis 50.000 S, bei Uneinbringlichkeit von einer bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Aus der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses geht hervor, dass die Erstinstanz - im Übrigen zu Recht - keinen Umstand als mildernd, jedoch wiederholte Vormerkungen als erschwerend gewertet hat. Da der Bw auf die Ladung nicht reagierte, wurden die finanziellen Verhältnisse so eingeschätzt, dass beim Bw "keine außergewöhnlichen Umstände, insbesondere keine unverschuldete drückende Notlage" vorliege.

Vonseiten des unabhängigen Verwaltungssenates ist darauf hinzuweisen, dass der Bw laut Akt aus den Jahren 1996 und 1998 zwei rechtskräftige, nicht getilgte, einschlägige und daher zweifellos straferschwerend zu wertende Vormerkungen aufweist, wobei die damals verhängten Strafen von 10.000 S und 14.000 S und die damit verbundenen Führerscheinentzüge (zuletzt fünf Monate) offenbar nicht ausgereicht haben, ihn zum Umdenken im Hinblick auf Alkoholgenuss trotz Teilnahme am Straßenverkehr zu bewegen.

Der Bw ist laut vorgelegtem Konkurseröffnungsbeschluss des Landesgerichtes Linz aus dem Jahr 1999 Inhaber einer W und laut Anzeige Zulassungsbesitzer des beim Vorfall von ihm gelenkten - preislich doch etwas höher liegenden und daher entsprechende Verhältnisse voraussetzenden - Jaguar X300. Sorgepflichten scheinen nicht auf und wurden auch nicht behauptet.

Der unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, dass die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zustehenden Ermessensspielraum in irgendeiner Weise überschritten hätte. Eine Straf-Herabsetzung ist schon aus spezialpräventiven Gründen nicht gerechtfertigt, wobei der diesbezügliche Berufungsantrag, die Strafe auf 2.000 S herabzusetzen, schon im Hinblick auf die Mindeststrafe von 8.000 S abwegig erscheint. Die Eröffnung des Konkurses oder ein während des Konkursverfahrens abgeschlossener Zwangsausgleich hat auf Geldstrafen keinen Einfluss (vgl VwGH v 22. Februar 1996, 95/11/0361).

Im Übrigen entspricht die verhängte Strafe den Kriterien des § 19 VStG, wobei die Einkommensverhältnisse des Bw angesichts des genannten wesentlichen Erschwerungsgrundes in den Hintergrund treten. Es steht ihm frei, bei der Erstinstanz um Ratenzahlung anzusuchen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Mag. K i s c h