VwSen-106887/15/Fra/Ka

Linz, 07.08.2000

VwSen-106887/15/Fra/Ka Linz, am 7. August 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 1. Kammer (Vorsitzender Dr. Guschlbauer, Berichter Dr. Fragner, Beisitzer Dr. Keinberger) über die Berufung der Frau C, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 22.2.2000, VerkR96-155-2000-OJ, betreffend Übertretung des § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960, nach Durchführung von öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlungen am 20.6.2000 und am 17.7.2000, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird hinsichtlich des Schuldspruches mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der Teilsatz "da wegen der bei Ihnen festgestellten Alkoholisierungsmerkmale ..... gelenkt zu haben." zu entfallen hat. Anstelle dieses Teilsatzes tritt die Wortfolge "da wegen des bei Ihnen festgestellten Alkoholisierungsmerkmales des Alkoholgeruches der Atemluft vermutet werden konnte, das Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben."

Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 16.000 S herabgesetzt wird. Für den Fall der Uneinbringlichkeit dieser wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Wochen festgesetzt.

II. Die Berufungswerberin hat zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu zahlen. Für das Verfahren erster Instanz ermäßigt sich der Kostenbeitrag auf 10 % der neu bemessenen Strafe, ds 1.600,00 Schilling (entspricht 116,28 Euro).

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16, 19, 24 und 44a Z1 VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis über die Berufungswerberin (Bw) wegen Übertretung des § 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. eine Geldstrafe von 20.000 S (EFS 480 Stunden) verhängt, weil sie am 11.1.2000 um 0.55 Uhr den PKW, V, Kz.: , auf der Bundesstraße B 127 bis Strkm.11,2 gelenkt und sich um 0.55 Uhr auf Höhe Strkm.11,2 der B 127 geweigert hat, ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl sie von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert wurde, da sie wegen der bei ihr festgestellten Alkoholisierungsmerkmale wie deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft, unsicherer Gang, verdächtig war, das Kraftfahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben.

Ferner wurde gemäß § 64 VStG ein Kostenbeitrag in Höhe von 10 % der verhängten Strafe vorgeschrieben.

I.2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig durch die ausgewiesenen Vertreter bei der Strafbehörde eingebrachte Berufung. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung - als nunmehr belangte Behörde - legte das Rechtsmittel samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vor, der, weil eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer entscheidet (§ 51c zweiter Satz VStG).

I.3. Die Bw bringt im Wesentlichen vor:

Auf die Aufforderung, ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen reagierte sie mit der Bemerkung, ob dies notwendig sei, da sie zu dem am Abend eingenommenen Essen lediglich ein Achtel Wein getrunken hätte. Gleichzeitig habe sie darauf hingewiesen, dass sie aufgrund einer im November 1999 erlittenen Verletzung verschiedene, ihr vom Krankenhaus verschriebene Medikamente konsumieren würde, weshalb sie eine Verfälschung des "Prüfungsergebnisses" befürchtet habe. Ferner habe sie angegeben, dringend zum Flughafen fahren zu müssen. Ohne weitere Bemerkung sei Herr Rev.Insp. H in seinen Dienst-PKW mit den Worten gestiegen, dass die Angelegenheit damit erledigt sei. Auf ihr Befragen hin habe der Exekutivbeamte geantwortet, dass sie mit einem viermonatigen Führerscheinentzug zu rechnen hätte. Nach dieser Aufklärung über die Folgen einer Verweigerung sei sie bereit gewesen, sich einem Alkotest zu unterziehen. Der Beamte habe sich jedoch in weiterer Folge verschiedene Daten notiert und ihr sofort den Führerschein abgenommen.

Im erstinstanzlichen Verfahren habe sie den Ablauf der Amtshandlung detailliert dargestellt und sich zum Beweis ihrer Darstellung auf die Aussage des Herrn T berufen.

Die belangte Behörde begründet die Feststellung, dass bei ihr anlässlich der Kontrolle am 11.1.2000 deutlicher Alkoholgeruch der Atemluft bemerkt worden sei, sie einen schwankenden Gang und leicht gerötete Augenbindehäute aufgewiesen hätte, allein auf die Aussagen der einschreitenden Exekutivbeamten. Sie habe jedoch in ihrer Aussage am 13.1.2000 zu Protokoll gegeben, dass sie den gesamten Abend lediglich ein Achtel Wein getrunken habe. Diese Aussage sei von ihrem Geschäftspartner, Herrn T, welcher den gesamten Abend zugegen gewesen sei, in seiner Aussage vor der belangten Behörde am 25.1.2000 bestätigt worden. Ziehe man nun als Beweisergebnisse auch ihre Aussage sowie jene des Zeugen T in Betracht, wonach sie den gesamten Abend lediglich ein Achtel Wein getrunken habe, sei die Aussage der beiden Exekutivbeamten, dass sie einen schwankenden Gang sowie einen wahrnehmbaren Alkoholgeruch aufgewiesen hätte, nicht nachvollziehbar.

Auch die Feststellung der belangten Behörde, sie hätte die Durchführung des Alkotestes verweigert, indem sie angegeben hätte, lediglich ein Glas Wein zum Essen getrunken zu haben und in zwei Stunden am Flughafen in Hörsching sein zu müssen und sie ferner auf die klare Aufforderung zum Alkotest angegeben hätte, sie mache keinen Alkotest, stehe im Widerspruch zu den vorliegenden Beweisergebnissen. Sie habe in ihrer Aussage am 13.1.2000 sowie in ihrer Stellungnahme vom 25.1.2000 dargelegt, dass sie auf die Aufforderung, sich einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt zu unterziehen, mit der Frage reagiert habe, ob dies "unbedingt nötig sei", vor allem da sie dringend zum Flughafen müsse. Dies sei insofern durch die Aussage des Zeugen T bestätigt, als dieser gehört habe, dass sie sich gewundert hätte, warum sie den Alkotest machen soll.

Auch die Feststellung der belangten Behörde, wonach sie nach Ablehnung des Alkotests und Aufklärung über die Folgen bei der Verweigerung geblieben sei, sei völlig konträr zu ihrer Aussage, wonach sie nach Mitteilung der Beamten, mit der Verweigerung des Alkotests sei ein viermonatiger Führerscheinentzug verbunden, geantwortet habe, dass sie "unter diesen Umständen den Alkotest machen möchte". Auch diese Aussage werde vom Zeugen T bestätigt, der in diesem Zusammenhang aussagt, dass "Frau C zu dem Beamten sagte, dass sie den Test machen möchte, doch der Beamte sagte, dass dies jetzt zu spät ist."

Zusammenfassend meint die Bw, es lasse sich festhalten, dass die belangte Behörde aufgrund der Beweisergebnisse lediglich Feststellungen dahingehend hätte treffen können, dass sie zum Alkotest aufgefordert worden sei und sie daraufhin gefragt habe, ob dies nötig sei, da sie dringend zum Flughafen müsse. Ferner hätte die belangte Behörde feststellen müssen, dass sie aufgrund dieser Frage aufgeklärt wurde, dass die Verweigerung des Alkotests einen viermonatigen Führerscheinentzug nach sich ziehen würde und sie aufgrund dieser Belehrung bereit gewesen sei, den Alkotest abzulegen.

Unter dem Aspekt der unrichtigen rechtlichen Beurteilung meint die Bw, dass der ihr zur Last gelegte Tatbestand nicht erfüllt wurde.

Unter dem Aspekt der Strafbemessung bringt die Bw vor, die belangte Behörde übersehe, dass ein Milderungsgrund vorliegt. Sie sei verwaltungsstrafrechtlich völlig unbescholten und habe weder im Zusammenhang mit einem "Alkoholdelikt" noch mit einer sonstigen Übertretung der Straßenverkehrsordnung eine registrierte Vorstrafe, sodass im gegebenen Fall mit der Mindeststrafe in Höhe von 16.000 S das Auslangen gefunden werden müsste.

I.4. Aufgrund des Berufungsvorbringens hat der Oö. Verwaltungssenat am 20.6.2000 und am 17.7.2000 öffentliche mündliche Verhandlungen durchgeführt und im Rahmen dieser Verhandlungen die Meldungsleger Rev.Insp. H und Bez.Insp. Gerhard A, beide GPK Ottensheim, sowie Herrn T zeugenschaftlich einvernommen.

I.4.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich stellt nach Ergebnis dieser Beweisaufnahme folgenden entscheidungsrelevanten Sachverhalt als erwiesen fest:

Die Bw hat zu der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Zeit und am angeführten Ort das in Rede stehende Kraftfahrzeug gelenkt. Am Beifahrersitz saß Herr T. Herr Rev.Insp. H, ein Gendarmeriebeamter des GP Ottensheim, hielt die Bw im Rahmen einer Verkehrskontrolle an. Rev.Insp. H forderte die Bw auf, Führerschein und Zulassungsschein vorzuweisen. Er hat bereits im PKW Alkoholgeruch wahrgenommen. Darauf ließ er die Bw aussteigen und sich das Verbandspäckchen und Pannendreieck zeigen. Im anschließenden Gespräch mit der Bw, der er direkt gegenüberstand, nahm er Alkoholgeruch der Atemluft wahr, worauf er die Bw fragte, ob sie alkoholische Getränke konsumiert habe. Sie antwortete, dass sie zum Essen ein Glas Wein konsumiert hat. Rev.Insp. H forderte sie darauf zum Alkoholtest auf. Die Bw erwiderte: "Nein, das mache ich nicht". Der Meldungsleger erklärte in der Folge der Bw die verwaltungsstrafrechtlichen Konsequenzen einer Verweigerung des Alkotests. Weiters teilte er ihr mit, dass eine Verweigerung des Alkotests einen Führerscheinentzug zur Folge hat. Weitere Aufforderungen zum Alkotest hat die Bw mit der Begründung verweigert, sie müsse in ein paar Stunden am Flughafen in Hörsching sein und sie habe keine Zeit, sich diesem Test zu unterziehen. Der Meldungsleger sagte auch zur Bw, dass der Alkoholtest im Ergebnis nicht so tragisch wäre, wenn sie tatsächlich nur ein Glas Wein getrunken habe. Die Bw blieb jedoch bei der Verweigerung. Bei einer Aufforderung reagierte sie mit der Frage, ob denn das nötig sei, wenn sie nur ein Glas Wein getrunken hat. Der Alkoholtest hätte am GP Ottensheim, der ein paar Hundert Meter von der Anhaltestelle entfernt ist, durchgeführt werden sollen. Bez.Insp. A war bei der Amtshandlung dabei und konnte das Gespräch mithören. Nach Abnahme des Führerscheines und Ausstellung der Bestätigung über diese Abnahme lenkte Herr T den verfahrensgegenständlichen PKW zum Wohnhaus der Bw, das ebenfalls einige Hundert Meter von der Anhaltestelle entfernt ist.

Herr T blieb vorerst in dem von der Bw gelenkten PKW sitzen, hörte, dass es bei der Amtshandlung um einen Alkotest ging, konnte jedoch den Wortlaut zwischen den Gendarmeriebeamten und der Bw nicht verstehen, stieg in der Folge aus dem PKW aus und verfolgte das weitere Geschehen (Näheres unter dem nachfolgenden Punkt).

I.4.2. Beweiswürdigung:

Unstrittig hat die Bw das in Rede stehende Kraftfahrzeug zur Tatzeit am Tatort gelenkt und wurde von Rev.Insp. H, GPK Ottensheim, zum Alkotest aufgefordert. Strittig ist die Antwort der Bw auf diese Aufforderung. Weiters bestreitet die Bw das Vorliegen der Alkoholsymptome.

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich folgt betreffend dem oa Sachverhalt im Wesentlichen den Aussagen der Meldungsleger Rev.Insp. H und Bez.Insp. A. Beide Zeugen schilderten ihre Wahrnehmungen vor dem Oö. Verwaltungssenat glaubhaft, überzeugend und widerspruchsfrei. Weiters ist zu bedenken, dass die Zeugen bei ihren Aussagen unter Wahrheitspflicht standen, bei deren Verletzungen sie mit straf- und dienstrechtlichen Sanktionen zu rechnen hätten. Die Bw hingegen befindet sich aufgrund ihrer verfahrensrechtlichen Position in einer anderen Stellung. Sie kann ihre Verantwortung nach Opportunität wählen, ohne dass sie deshalb Rechtsnachteile zu befürchten hätte. Der Zeuge Herr T hinterließ beim Oö. Verwaltungssenat ebenfalls einen glaubwürdigen und seriösen Eindruck. Er sagte vor dem Oö. Verwaltungssenat ua aus, dass die Bw nach der Aufforderung zum Alkotest antwortete, warum das nötig sei, wenn sie nur ein Glas Wein konsumiert habe. Diese Aussage ist glaubhaft, jedoch, wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen ergibt, nicht geeignet, die Bw zu entlasten. Er - der Zeuge - habe die Bw in Englisch gefragt, was passiert sei, worauf sie ihm antwortete, der Gendarmeriebeamte möchte ihr den Führerschein wegnehmen. Diese (gemeint: die Gendarmeriebeamten) seien dann zu ihrem Fahrzeug gegangen, worauf die Bw zu den Beamten sagte, dass sie zum Alkoholtest bereit sei und diesen machen möchte. Ein Polizist antwortete ihr sinngemäß, sie habe ihre Chance gehabt. Der Beamte sei im Fahrzeug gesessen und habe etwas geschrieben. Er - der Zeuge - habe zu dem Beamten gesagt, dass er das nicht verstehe. Die Bw sei ja bereit gewesen, sich dem Test zu unterziehen. Die Beamten seien jedoch nicht mehr bereit gewesen, die Amtshandlung fortzusetzen. Er habe die Amtshandlung als absurd bzw skurril gehalten. Im erstinstanzlichen Verfahren sagte der Zeuge T ua aus, dass, als die Bw bei den Gendarmeriebeamten außerhalb des Fahrzeuges stand, er zu dieser Zeit noch im Fahrzeug gesessen sei. Er habe das Gespräch zwischen den Beamten und der Bw zwar mitgehört, könne aber den Wortlaut nicht wiedergeben. Er habe verstanden, dass es um einen Alkotest ging. Er habe auch gehört, dass sich die Bw gewundert habe, warum sie den Test machen soll. Er sei dann auch ausgestiegen und habe die Bw in Englisch gefragt, was los sei und weshalb sie nicht weiterfahren und warum die Polizeibeamten so strenge Mienen haben. Die Bw erklärte ihm darauf, dass ihr die Gendarmeriebeamten den Führerschein wegnehmen. Er sei dann zum Polizeiauto gegangen und habe gesehen, dass einer etwas schreibt, worauf er fragte, was los sei und er zur Antwort bekam, dass sie der Bw den Führerschein wegen der Verweigerung des Alkotests den Führerschein weggenommen haben. Er habe dies nicht verstanden. Ein Polizeibeamter sei dann ausgestiegen und habe der Bw einen Beleg überreicht, worauf die Bw zu dem Beamten sagte, dass sie nun einen Test machen möchte. Dieser sagte jedoch zu ihr, dass dies jetzt zu spät sei.

Die oa Zeugenaussage kann die Aussagen der Gendarmeriebeamten hinsichtlich der Verweigerung des Alkotests durch die Bw nicht relativieren. Zu bedenken ist nämlich, dass der Zeuge T vorerst im PKW der Bw sitzen blieb und zwar mitbekommen hat, dass es um einen Alkotest geht, den Wortlaut des Gespräches der Polizeibeamten mit der Bw jedoch nicht wiedergeben konnte. Der Oö. Verwaltungssenat geht aufgrund der Aussagen des Gendarmeriebeamten davon aus, dass bei diesem Gespräch die Bw den Alkotest bereits dezidiert verweigert hat.

Als der Zeuge T aus dem von der Bw gelenkten Fahrzeug ausgestiegen und nach hinten gegangen ist, hat er gehört, wie die Bw von den Beamten aufgefordert wurde, sich einem Alkotest zu unterziehen, worauf die Bw antwortete, warum denn das nötig sei, wenn sie nur ein Glas Wein konsumiert habe. Dass die Bw bereit gewesen wäre, noch innerhalb der nicht abgeschlossenen Amtshandlung sich doch dem Alkotest zu unterziehen, ist der Aussage des Zeugen T keineswegs mit Klarheit zu entnehmen.

Der Meldungsleger Rev.Insp. H sagte aus, bei der Bw gerötete Augenbindehäute festgestellt zu haben, weiters wies die Bw einen schwankenden Gang auf. Hinsichtlich dieser beiden Alkoholisierungssymptome konnte der Oö. Verwaltungssenat nicht mit Sicherheit davon überzeugt werden, dass diese vom Meldungsleger tatsächlich auch ausreichend wahrgenommen werden konnten. Bei den geröteten Augenbindehäuten ist anzumerken, dass trotz des Vorhandenseins einer Straßenlaterne am Anhalteort aufgrund des Umstandes, dass der Bw offenbar nicht mit einer Taschenlampe in die Augen geleuchtet wurde, im Hinblick auf die Nachtzeit (0.55 Uhr) die zweifelsfreie Feststellung eines derartigen Symptomes wohl schwer möglich ist. Was den schwankenden Gang betrifft, konnte der Meldungsleger keine plausible Erklärung dahingehend liefern, wie dieser Gang der Bw beschaffen gewesen sein sollte.

I.4.3. Rechtliche Beurteilung:

Der Alkoholtest kann ausdrücklich oder schlüssig verweigert werden. Die Bw hat den Alkoholtest ausdrücklich verweigert. Wenn die Bw argumentiert, dass sie nach der Aufforderung zum Alkotest mit einer Gegenfrage geantwortet habe, nämlich, "ob denn das nötig sei, wenn sie nur ein Glas Wein konsumiert habe" und hier von einer schlüssigen Verweigerung auszugehen sei, ist diesem Argument entgegenzuhalten, dass diese Gegenfrage lediglich eine Variante der Verweigerung im Rahmen der Amtshandlung darstellt. Wer auf die Aufforderung zur Ablegung der Atemluftprobe lediglich mit eine Gegenfrage reagiert, leistet dieser Aufforderung faktisch keine Folge. Nicht entscheidungsrelevant ist der Umstand, dass die allfällige Bereitschaft, sich nach der Verweigerung des Alkotests doch dieser Untersuchung zu unterziehen, weil mit der vorhergehenden Verweigerung der Tatbestand erfüllt ist. Eine spätere Bereitschaft bewirkt nicht die Straflosigkeit. Ob nun die Bw nach Verweigerung des Alkotests und Belehrung über die Folgen dieser Verweigerung tatsächlich bereit gewesen wäre, sich dem Alkoholtest zu unterziehen, wurde daher - weil nicht entscheidungsrelevant - nicht unter die oa Sachverhaltsfeststellungen einbezogen. Was nun die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung im Sinne des § 5 Abs.2 StVO 1960 anlangt, ist festzustellen, dass diese Bestimmung nicht das Vorliegen mehrerer Alkoholisierungssymptome verlangt. Vielmehr genügt der Geruch der Atemluft nach Alkohol (vgl. VwGH 18.12.1987, 87/18/0105). Der Oö. Verwaltungssenat hat daher den Schuldspruch auch deshalb entsprechend modifiziert, weil er nicht mit Sicherheit davon überzeugt werden konnte, dass die Bw aufgrund der diesbezüglich wenig plausiblen Erklärungen des Meldungslegers die eliminierten Symptome aufgewiesen hat.

Der eliminierte Teilsatz des angefochtenen Schuldspruches musste auch sprachlich neu gefasst werden, weil darin ein Widerspruch zum vorangegangenen Teilsatz insofern bestand, als in diesem festgestellt wird, dass die Bw - was unbestritten ist - ein Kraftfahrzeug gelenkt hat, während im nunmehr entfernten Teil dieses Satzes davon die Rede war, dass die Bw verdächtig war, ein Kraftfahrzeug gelenkt zu haben.

Aus den genannten Gründen war die Berufung in der Schuldfrage abzuweisen.

I.5. Strafbemessung:

Die belangte Behörde ist bei der Strafbemessung davon ausgegangen, dass sie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Bw berücksichtigt hat. Laut Akteninhalt bezieht die Bw kein Einkommen, sondern lediglich Spesenersatz. Sie ist für niemand sorgepflichtig und hat ein Haus in Ottensheim. Weiters hat die belangte Behörde festgestellt, dass im Verfahren weder mildernde noch besonders erschwerende Umstände zutage getreten sind und auf den hohen Unrechtsgehalt von Alkoholdelikten sowie auf spezialpräventive Gründe hingewiesen.

Im Hinblick auf den Umstand, dass die Bw keine einschlägige Verwaltungsvormerkung aufweist, hat sich der Oö. Verwaltungssenat veranlasst gesehen, die Verwaltungsstrafe - wie beantragt - auf das gesetzliche Mindestmaß zu reduzieren. Die Bw ist zwar verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten, was nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes keinen Milderungsgrund darstellt, es sind jedoch im Verfahren keine erschwerenden Umstände hervorgekommen. Der Oö. Verwaltungssenat ist auch der Überzeugung, dass die Geldstrafe in der nun bemessenen Höhe ausreicht, spezialpräventiven Zwecken Rechnung zu tragen.

Aus den angeführten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

zu II. Die Kostenentscheidung ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Guschlbauer