Linz, 12.08.1998
VwSen-105421/2/Ki/Shn Linz, am 12. August 1998 DVR.0690392
E r k e n n t n i s
Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Bleier, Beisitzer Dr. Leitgeb, Berichter Mag. Kisch) über die Berufung des Ernst W, vom 6. April 1998 gegen das Straferkenntnis der BH Schärding vom 19. März 1998, VerkR96-6664-1997, zu Recht erkannt:
Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verfahren eingestellt.
Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlage: zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z3 und 51 VStG zu II: § 66 Abs.1 VStG Entscheidungsgründe:
I.1. Die BH Schärding hat dem Berufungswerber (Bw) mit Straferkenntnis vom 19. März 1998, VerkR96-6664-1997, spruchgemäß nachstehendes vorgeworfen: "Sie lenkten am 31.7.1997 um 22.05 Uhr das Motorfahrrad PGO mit dem Kennzeichen auf der B130 Nibelungenstraße aus Passau kommend von der Staatsgrenze bis zum auf österreichischem Hoheitsgebiet befindlichen gemeinsamen Grenzübergang Achleiten, wobei im Zuge der Grenzkontrolle an Ihnen Alkoholisierungsmerkmale wie unter anderem deutlich wahrnehmbarer Geruch der Atemluft nach Alkohol festgestellt, von einem ermächtigten Organ der Straßenaufsicht um 22.08 Uhr an Ort und Stelle aufgefordert wurden, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, um 22.25 Uhr dieser Aufforderung mit den Worten 'mich interessiert es nicht mehr' keine Folge leisteten und auch einer weiteren Aufforderung um 22.30 Uhr keine Folge leisteten, weshalb die Amtshandlung um 22.45 Uhr für beendet wurde." Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über ihn gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 15.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage) verhängt. Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.500 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.
I.2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis am 6. April 1998 mündlich vor der Erstbehörde Berufung.
I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden. Eine öffentliche mündliche Verhandlung war nicht anzuberaumen, weil bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, daß der angefochtene Bescheid aufzuheben ist (§ 51e Abs.1 VStG).
I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt und wie folgt erwogen:
Gemäß § 44a Z1 VStG hat der Spruch (eines Straferkenntnisses), wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Dieser Vorschrift ist dann entsprochen, wenn dem Beschuldigten die Tat in so konkretisierter Beschreibung vorgeworfen ist, daß er in die Lage versetzt wird, auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen bzw sich rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden. Demnach ist die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, daß die vorgeworfene Tat in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale exakt beschrieben wird und die Identität der Tat auch nach Ort und Zeit unverwechselbar feststeht.
Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind ua besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Aus der Spruchformulierung ist der Vorwurf abzuleiten, daß der Bw zur festgestellten Tatzeit an dem festgestellten Tatort den Alkotest verweigert hätte.
Laut Rechtsprechung des VwGH muß beim vorliegenden Delikt eine die Verfolgungsverjährung unterbrechende Verfolgungshandlung auch das gemäß § 44a Z1 VStG in den Spruch des Straferkenntnisses aufzunehmende Tatbestandsmerkmal enthalten, daß der Bw "von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht" zur Ablegung des Alkotestes aufgefordert worden ist (VwGH 7.9.1990, 85/18/0186, zitiert in Messiner, Straßenverkehrsordnung idF der 19. StVO-Nov, 9. Auflage, S 213, E 241).
Demnach stellt die Aufforderung durch ein besonders geschultes und von der Behörde hiezu ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht ein wesentliches Tatbestandsmerkmal dar. Dem Bw wurde jedoch ausschließlich vorgeworfen, daß er von einem ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert wurde, daß dieses Organ der Straßenaufsicht auch besonders geschult gewesen ist, wurde dem Bw innerhalb der sechsmonatigen Verfolgungsverjährungsfrist nicht vorgeworfen und es liegt somit diesbezüglich keine taugliche Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs.2 VStG vor. Nachdem gemäß § 31 Abs.1 VStG die Verfolgung einer Person unzulässig ist, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung vorgenommen worden ist, ist es der erkennenden Berufungsbehörde verwehrt, den Tatvorwurf entsprechend zu ergänzen, weshalb aus diesem Grunde der Berufung Folge zu geben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw einzustellen war.
II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.
Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.
Beilagen Dr. B l e i e r Beschlagwortung: § 5 (2) StVO - besonders geschultes und ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht - wesentliches Tatbestandsmerkmal
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