VwSen-105497/3/Ga/Fb

Linz, 05.07.1999

VwSen-105497/3/Ga/Fb Linz, am 5. Juli 1999

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des R M, vertreten durch Dr. W L, Rechtsanwalt in L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eferding vom 27. April 1998, VerkR96-723-1997-Mg/Kr, wegen Übertretungen der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG. § 24; § 19, § 51 Abs.1, § 51c, § 64 f VStG.

Mit dem bezeichneten Straferkenntnis vom 27. April 1998 wurde der Berufungswerber für schuldig befunden, er habe am 5. April 1997 um 04.20 Uhr einen durch das Kennzeichen bestimmten Pkw im Ortsgebiet von E auf näher angegebenem Straßenverlauf in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und dabei in fünf Fällen auf bestimmte Weise gegen jeweils angeführte Vorschriften der StVO verstoßen, weshalb über ihn jeweils Geldstrafen (Ersatzfreiheitsstrafen) kostenpflichtig zu verhängen gewesen seien.

Über die gegen dieses Straferkenntnis erhobene und durch einen lungenfachärztlichen Bericht ergänzte Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat, nach Einsicht in den zugleich vorgelegten bezughabenden Strafakt, erwogen:

Zu den Fakten 1. und 2.

Dem Berufungswerber wurde vorgeworfen, er habe im Verlauf seiner Fahrt an zwei näher angegebenen Kreuzungspunkten entgegen der Vorschrift des § 11 Abs.2 StVO die bevorstehende Änderung der Fahrtrichtung trotz nachfolgendem Verkehr nicht angezeigt. Über ihn wurde in beiden Fällen eine Geldstrafe (Ersatzfreiheitsstrafe) von je 400 S (13 Stunden) je kostenpflichtig verhängt.

Gegen seine Bestrafung wendet der Berufungswerber ein, daß über eine Beeinträchtigung der Meldungsleger als einzige nachfolgende Straßenbenützer kein Feststellungsergebnis vorliege und daher zumindest im Zweifel zu seinen Gunsten auch nicht anzunehmen gewesen sei.

Mit diesem Vorbringen ist der Berufungswerber im Recht. In ständiger Judikatur verlangt der Verwaltungsgerichtshof für die Erfüllung des Tatbestandes nach § 11 Abs.2 StVO, daß andere Straßenbenützer durch den beabsichtigten Vorgang behindert oder gefährdet werden konnten. Ermittlungen bzw Ermittlungsergebnisse in diese Richtung offenbart die Aktenlage nicht; auch die über den Vorfall erstattete Gendarmerieanzeige vom 5. April 1997 enthält keine einschlägigen Angaben. Und auch den Niederschriften über die Zeugenvernehmungen der Meldungsleger können weder Abstandsangaben noch konkrete Ausführungen über eine Behinderung oder Gefährdung durch das Unterbleiben der Fahrtrichtungsanzeige entnommen werden. Und schließlich wirft auch die erste Verfolgungshandlung, das ist der Ladungsbescheid vom 10. April 1997, so wie die angefochtenen Schuldsprüche die Behinderung oder Gefährdung der Meldungsleger als nachfolgende Straßenbenützer nicht vor.

Im Zweifel war daher dem Berufungseinwand zu folgen und davon auszugehen, daß die Meldungsleger als "andere Straßenbenützer" hier nicht iSd § 11 Abs.2 behindert oder gefährdet werden konnten, weshalb wie im Spruch zu entscheiden war.

Dieses Verfahrensergebnis entbindet den Berufungswerber zu 1. und 2. auch von seiner Kostenpflicht.

Zu Faktum 3.

Zu diesem Spruchpunkt - Verstoß gegen § 52 lit.a Z10a iVm § 99 Abs.3 lit.a StVO - richtet sich die Berufung ausdrücklich nur gegen die Strafhöhe (vorliegend wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 1.500 S [Ersatzfreiheitsstrafe: 40 Stunden] kostenpflichtig verhängt). Dadurch ist der Schuldspruch rechtskräftig geworden, was aber bewirkt, daß das spruchmäßige, jedoch offenbar auf ein Versehen der belangten Behörde beruhende Ausmaß der festgestellten Geschwindigkeitsüberschreitung von "ca 20 km/h" (die erste Verfolgungshandlung hatte - in Übereinstimmung mit der Anzeige - noch "ca 50 km/h" angelastet) unangreifbar geworden ist.

Ausgehend davon aber war für die, im übrigen anhand der Kriterien des § 19 Abs.1 VStG vorgenommene, Strafbemessung ein (im Vergleich mit Spruchpunkt 4.) deutlich geringerer Unrechtsgehalt zugrunde zu legen, sodaß die Strafe tatangemessen nun herabzusetzen und auch der Kostenbeitrag des Berufungswerbers entsprechend zurückzustufen war. Dabei ließ der Oö. Verwaltungssenat - mit doch größerem Gewicht als die belangte Behörde in ihrer Ermessensentscheidung - die nicht günstigen Einkommensverhältnisse des Berufungswerbers - er verfügte als Präsenzdiener des österr. Bundesheeres über kein Erwerbseinkommen im landläufigen Sinn - einfließen. Einer Herabsetzung auf das vom Berufungswerber begehrte Ausmaß steht allerdings die absichtsvolle Begehungsweise entgegen, die der Oö. Verwaltungssenat zufolge eigener Angaben des Berufungswerbers unmittelbar bei seiner Betretung (vgl Gendarmerieanzeige vom 7.4.1997: "Ich hatte einen Kurzschluß, als ich das Blaulicht hinter mir sah und wollte davonfahren.") für erwiesen hält.

Zu Faktum 4.

Als Tat wurde hier dem Berufungswerber angelastet, er habe die im Ortsgebiet von Wörth erlaubte Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um ca 40 km/h überschritten und dadurch § 20 Abs.2 iVm § 99 Abs.3 lit.a StVO verletzt. Über ihn wurde gleichfalls eine Geldstrafe von 1.500 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 40 Stunden) kostenpflichtig verhängt.

Der Berufungswerber stützt seine hier auch gegen die Schuld gerichtete Berufung auf die Behauptung, es sei "die Einhaltung einer derart hohen Geschwindigkeit tatsächlich aufgrund des Fahrbahnverlaufes (Kurven) nicht möglich". Zum Beweis dafür beantragt er die Vornahme eines Lokalaugenscheines unter Beiziehung eines Amtssachverständigen sowie die Durchführung von Fahrproben.

Dem Berufungswerber ist die Aktenlage entgegenzuhalten. Danach begründete die belangte Behörde die Annahme der Tatbestandsmäßigkeit zu diesem Faktum zutreffend mit einem durch Sachverständigenbeweis erhärteten Ermittlungsergebnis. Der von der belangten Behörde beauftragte straßenverkehrstechnische Amtssachverständige bezog in sein Gutachten ausdrücklich auch die Augenscheinsnahme der in Rede stehenden Fluchtstrecke am 25. Juni 1997 ein. Damit hat schon die Strafbehörde ihr Feststellungsverfahren in Vorwegnahme des Beweisantrages des nunmehrigen Berufungswerbers gestaltet.

Dieses von ihr zu Faktum 4. geführte Ermittlungsverfahren, insbesondere den Sachverständigenbeweis, hat die belangte Behörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ausführlich wiedergegeben. Der Berufungswerber brachte gegen die Schlüssigkeit des Sachverständigengutachtens nichts vor und auch der Oö. Verwaltungssenat sieht keinen Grund, an der Richtigkeit der Schlußfolgerung des Amtssachverständigen zu zweifeln, wonach es auf Grund des Straßenverlaufes, der Fahrzeugeigenschaften sowie der physikalischen Grundgesetze ohne weiteres möglich gewesen ist, auf diesem Straßenabschnitt die behaupteten Geschwindigkeiten zu fahren.

Lief daher der beantragte Augenschein auf eine Beweiswiederholung hinaus und war deshalb abzulehnen, so waren auch die beantragten Fahrproben wegen Überflüssigkeit - das Beweisthema liegt beantwortet vor - nicht durchzuführen.

Insgesamt vermag der Oö. Verwaltungssenat der belangten Behörde in der Annahme der Tatbestandsmäßigkeit nicht entgegenzutreten; der Schuldspruch zu 4. war zu bestätigen.

Was hingegen die Höhe der zur 4. verhängten Geldstrafe anbelangt, konnte dem Berufungsantrag - allerdings nur maßvoll - stattgegeben werden und ergibt sich die nun verfügte geringere Strafhöhe, anders als zu Faktum 3., allein aus einer stärkeren Gewichtung des fehlenden Erwerbseinkommens des Berufungswerbers als Präsenzdiener. Einer deutlicheren Strafminderung steht der schon von der belangten Behörde - erkennbar - zu Recht als sehr beträchtlich gewertete Unrechtsgehalt der Geschwindigkeitsüberschreitung entgegen, war dabei doch zu berücksichtigen, daß der Berufungswerber mit seinem Fehlverhalten auf der von ihm selbst als kurvig bezeichneten Fluchtstrecke nicht nur sich, sondern auch seine beiden Mitfahrer in handgreifliche Gefahr gebracht hatte. Gerade deswegen hält der Oö. Verwaltungssenat die Minderung der festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe in diesem Fall für nicht gerechtfertigt.

Zu Faktum 5.

Dem Berufungswerber wurde vorgeworfen, er habe zur spruchgemäßen Tatzeit am angegebenen Ort, trotz festgestellter Alkoholisierungssymptome wie Alkoholgeruch der Atemluft, schwankender Gang, Bindehautrötung etc, der Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organs der Straßenaufsicht, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, dadurch nicht Folge geleistet, daß er zwar zur angegebenen Zeit am GP E den Test durchführte, jedoch infolge zu kurzer Blaszeit (durch Vorbeiblasen am Mundstück des Alkomaten) sieben Mal ungültige Ergebnisse herbeigeführt habe. Dadurch habe er § 5 Abs.2 iVm § 99 Abs.1 lit.b StVO verletzt; über ihn wurde eine Geldstrafe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: neun Tage) kostenpflichtig verhängt.

Der Berufungswerber bekämpft seine Bestrafung wegen Verweigerung des Alkotestes nun mit dem behauptungsmäßigen Vorbringen, es hätte neben seinem chronischen Asthmaleiden berücksichtigt werden müssen, daß zum Zeitpunkt des Alkotestes nach dem Unfall eine Aufregung seinerseits bestanden habe, die als Mitursache für die Unmöglichkeit der ordnungsgemäßen Alkotests mitverantwortlich gewesen sei. Jedenfalls habe er durch die Aufregung an einem Zustand gelitten, der es ihm unmöglich gemacht habe, die Alkotests besser durchzuführen, sodaß anzunehmen sei, daß er zum Zeitpunkt des Alkotests an einem Zustand gelitten habe, der einem Asthmaanfall gleichkomme bzw sei darauf zu verweisen, daß ein Asthmaanfall erst nach dem Lenken eines Fahrzeuges aufgrund aufregender Umstände eintreten kann.

Zu diesen Einwänden ist dem Berufungswerber das - ausführlich von der belangten Behörde in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses wiedergegebene - Ermittlungsergebnis entgegenzuhalten.

Danach ist keinerlei Anhaltspunkt hervorgekommen, der für den Zeitpunkt des Alkotestes auf einen Asthmaanfall oder auf einen ihm gleichkommenden Zustand hindeuten könnte. In diesem Zusammenhang ließ der Berufungswerber auch unerläutert, was konkret er unter einem dem Asthmaanfall gleichkommenden Zustand verstanden wissen will. In den Zeugenaussagen der Gendarmerieorgane ist - übereinstimmend - weder von Anfall noch von Aufregung noch von sonst körperlich oder gemütsmäßig auffälligem Verhalten (etwa ein nach Art oder Intensität ungewöhnliches Ein- und Ausatmen oder gar ein Um-den-Atem-Ringen) des Berufungswerbers während des Alkotests die Rede bzw wurde solches ausdrücklich verneint. Davon ausgehend läuft der vom Berufungswerber beantragte Sachverständigenbeweis auf einen Erkundungsbeweis hinaus, der jedoch nicht zu führen war.

Abgesehen davon ist die Behauptung des Berufungswerbers der gegeben gewesenen "Unmöglichkeit" des ordnungsgemäßen Alkotestes aktenwidrig, hat doch der von der belangten Behörde geführte Sachverständigenbeweis das eindeutige Ergebnis erbracht, daß das beim Berufungswerber vorliegende latente Asthma bronchiale keinen Hinderungsgrund zur Durchführung des Alkomattestes dargestellt hatte. Die - mit der belangten Behörde auch vom Oö. Verwaltungssenat nicht in Zweifel zu ziehende - fachliche Begründetheit und Schlüssigkeit des bezogenen medizinischen Gutachtens vom 23. Juni 1997 (erstattet unter Einbeziehung der lungenfachärztlichen Untersuchungsergebnisse vom 18.9.1996 und vom 28.4.1997) über das Krankheitsbild des Berufungswerbers zur Vorfallszeit ist der Berufungswerber konkret nicht angegangen. Im übrigen deckt sich die Schlußfolgerung des Sachverständigenbeweises mit den übereinstimmenden Schilderungen der geschulten und einschlägig auch erfahrenen Gendarmeriebeamten, wonach zufolge ihres Eindruckes die insgesamt sieben Fehlversuche nicht das Ergebnis einer körperlichen oder gemütsmäßigen "Unmöglichkeit", sondern des Nicht-ordentlich Blasen-Wollens gewesen sind.

Weil an dieser Beurteilung auch der vom Berufungswerber ergänzend vorgelegte "Arztbericht" des AKH Wels (Lungenabteilung) vom 28. Mai 1998 nichts zu ändern vermochte - der Bericht trifft zum Beweisthema keine Aussage - war aus allen diesen Gründen der Schuldspruch zu 5. zu bestätigen.

Hingegen hält es der Oö. Verwaltungssenat auch zum Faktum 5. für gerechtfertigt, der auch gegen die Strafhöhe gerichteten Berufung - teilweise - stattzugeben. Für eine maßvolle Herabsetzung des Strafausmaßes spricht auch in diesem Fall die stärkere Gewichtung der Täterangemessenheit des Strafbetrages mit Rücksicht auf das fehlende Erwerbseinkommen des Berufungswerbers als Präsenzdiener. Einer Herabsetzung bis auf die Mindeststrafe (hier idF vor der 20. StVO-Novelle), wie von ihm hilfsweise begehrt, steht jedoch der beharrliche Unwille des Berufungswerbers entgegen, den der Oö. Verwaltungssenat unter Hinweis auf die sieben ungültigen Fehlversuche hintereinander für erwiesen hält. Die Minderung der Ersatzfreiheitsstrafe zu diesem Faktum war dennoch gerechtfertigt; die nunmehr mit acht Tagen festgesetzte Dauer stellt im Ersatzfalle noch immer ein hinreichend abschreckendes, auch die Spezialprävention berücksichtigendes Strafübel dar.

Zufolge der teilweisen Stattgabe der Berufung zu 3. bis 5. waren auch die dem Berufungswerber auferlegten Kostenbeiträge dem Gesetz entsprechend zu mindern; Beiträge zu den Kosten des Berufungsverfahrens waren hingegen in keinem Fall vorzuschreiben.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner