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VwSen-105713/16/Ki/Shn

Linz, 15.10.1998

VwSen-105713/16/Ki/Shn Linz, am 15. Oktober 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender Dr. Bleier, Beisitzer Dr. Leitgeb, Berichter Mag. Kisch) über die Berufung des Dietmar I, vom 16. Juli 1998 gegen das Straferkenntnis der BPD Linz vom 2. Juli 1998, III/S 37265/96 V1S SE, nach Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 7. Oktober 1998 zu Recht erkannt:

I: Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen, das angefochtene Straferkenntnis wird nach der Maßgabe bestätigt, daß als Tatort anstelle "Linz, Wachzimmer Neue Heimat" "Linz, Salzburgerstraße gegenüber Nr. 255" festgestellt wird.

II: Zusätzlich zu den Verfahrenskosten 1. Instanz hat der Berufungswerber als Kosten für das Berufungsverfahren einen Beitrag von 2.400 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, zu entrichten.

Rechtsgrundlage: zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 19, 24 und 51 VStG zu II: § 64 Abs.1 und 2 VStG Entscheidungsgründe:

I.1. Die BPD Linz hat mit Straferkenntnis vom 2. Juli 1998, III/S 37265/96 V1S SE, über den Berufungswerber (Bw) gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 12.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 12 Tage) verhängt, weil er am 2.11.1996 um 06.55 Uhr in Linz, Salzburger Str. gegenüber Nr. 255, den Kombi gelenkt hat und sich am 2.11.1996 um 07.20 Uhr in Linz, WZ Neue Heimat geweigert hat, sich der Untersuchung der Atemluft (Alkomat) auf Alkoholgehalt zu unterziehen, obwohl er von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert wurde, weil er verdächtig war, das Fahrzeug zum vorgenannten Zeitpunkt in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: starker Alkoholgeruch aus dem Mund, gerötete Augenbindehäute) gelenkt zu haben (verletzte Rechtsvorschrift: § 5 Abs.2 StVO 1960). Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.200 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 16. Juli 1998 Berufung mit dem Antrag, der UVS möge der Berufung Folge geben, den erstinstanzlichen Bescheid beheben bzw dahingehend abändern, als das Verfahren gegen ihn eingestellt werde bzw eine mündliche Verhandlung anzubraumen.

In der Begründung wird im wesentlichen dem Tatvorwurf widersprochen, der Bw argumentiert, daß er sehr wohl bereit gewesen wäre, den Alkotest durchzuführen, er habe jedoch dem Polizeibeamten erklärt, daß er seinen Hund mitnehmen müsse, er könne diesen nicht alleine zurücklassen. Der Polizeibeamte sei damit einverstanden gewesen, daß der Bw zu Fuß zum Wachzimmer Neue Heimat gehe, um dort den Alkotest durchzuführen. Als er dann zum Wachzimmer gekommen war, sei ihm die Durchführung des Alkotests verweigert worden. Der Bw stellt überdies in Abrede, daß er dem Zeugen B gegenüber angegeben hätte, daß er Alkohol getrunken habe. I.3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eine Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 7. Oktober 1998. Dem Antrag des Bw entsprechend wurde der gegenständliche Führerscheinentzugsakt, FE 1571/96, der BPD Linz beigeschafft. An der Berufungsverhandlung nahmen der Bw in Beisein seines Rechtsvertreters sowie als Zeugen RI Richard F sowie Jürgen B teil. Der ebenfalls als Zeuge vorgesehene Helmut K konnte mangels bekannter Adresse nicht geladen werden, die Adresse dieses Zeugen war auch dem Bw nicht bekannt. Vom Bw wurde überdies in Kopie eine Niederschrift über eine Hauptverhandlung im Bezirksgericht Linz am 28. Februar 1997 vorgelegt.

Der Bw führte bei seiner Einvernahme im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung aus, daß er sich auf die Aufforderung des Polizisten hin bereit erklärt habe, auf den Posten mitzufahren. Er habe jedoch erklärt, daß er seinen Hund mitnehmen müsse. Der Polizeibeamte hätte daraufhin erklärt, dies sei nicht möglich, worauf er den Beamten gefragt habe, ob es möglich wäre, daß er selbst zum Posten vorgehen könne. Er habe sich jedenfalls mit dem Polizisten darauf geeinigt, daß dies in Ordnung wäre. Der Polizist habe ihm auch keinen Zettel als Bestätigung dafür gegeben, daß ihm der Führerschein abgenommen wurde. Als er in der Folge am Polizeiposten erschienen ist, sei ihm der Alkotest verweigert worden. Der Bw bestritt, daß er Alkoholisierungssymptome gehabt hätte, er hätte gerötete Augen gehabt, ein Umstand, der auf seinen Beruf als Reifenmonteur zurückzuführen sei. Er habe am Vortag nichts getrunken. Konfrontiert mit seiner Stellungnahme vom 21. November 1996, wo er angegeben hat, er habe am Vorabend eine unerhebliche Menge Alkohol getrunken, erklärte der Bw, daß er sich nicht mehr erinnern kann. Grundsätzlich trinke er fast nie etwas. Der Bw erklärte ferner, daß er am Vorfallstag den Zeugen K bei Mc Donalds getroffen habe, er habe dort gefrühstückt. K habe ihn ersucht, daß er ihn mitnehme. Auf Vorhalt, daß laut Aussage des Zeugen K Mc Donalds zu diesem Zeitpunkt geschlossen war, erklärte der Bw, daß es richtig sei, daß Mc Donalds geschlossen war, er habe jedenfalls dort frühstücken wollen. Auf Befragen erklärte der Bw, daß er den Eindruck hatte, K habe schon etwas getrunken. Letzterer sei jedoch bei der Amtshandlung anwesend gewesen und habe alles mitbekommen. Bezüglich Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse erklärte der Bw, daß die von der Erstbehörde angenommenen Daten der Tatsache entsprechen.

Herr Jürgen B erklärte bei seiner Einvernahme, daß es zunächst Schwierigkeiten bei der Erstellung eines Unfallberichtes gegeben hat, weshalb seine Gattin die Polizei anrief. Die Amtshandlung selbst, welche Anlaß für das Strafverfahren ist, habe er eher nicht mitbekommen. Er habe den Bw befragt, ob er etwas getrunken habe, was Letzterer bejaht hat. Konfrontiert mit dem Vorbringen des Bw, daß er vor Gericht ausgesagt hätte, er hätte angegeben, nichts getrunken zu haben, erklärte der Zeuge, daß er auch vor Gericht dies nicht so ausgesagt habe. Aus der vorgelegten Kopie über die Hauptverhandlung vom 28. Februar 1997 beim Bezirksgericht Linz geht hervor, daß der Zeuge ausgesagt hat, der Beschuldigte habe anfangs gesagt, daß er nichts getrunken hätte. Später habe er dann zugegeben, daß er etwas getrunken hat.

Der als Zeuge einvernommene Meldungsleger sagte aus, daß Einsatz- bzw Auftragsgrund für die Amtshandlung ein Verkehrsunfall gewesen sei. Bei der Aufnahme des Sachverhaltes seien ihm eindeutige Symptome einer Alkoholisierung beim Bw aufgefallen und er habe ihn daraufhin aufgefordert, daß er sich mit den Beamten ins naheliegende Wachzimmer Neue Heimat begebe zur Durchführung einer Atemalkoholuntersuchung. Dies habe der Bw mit der Begründung verweigert, er könne nicht mitgehen, da er seinen Hund mithabe und er ihn nicht alleine lassen wolle. Der Beifahrer habe sich daraufhin bereiterklärt, daß er auf den Hund aufpassen würde. Der Bw habe sich trotzdem geweigert mitzufahren. Er sei daraufhin auf die Folgen einer Verweigerung hingewiesen worden, habe sich dennoch weiter geweigert und er wurde dann vom Ende der Amtshandlung in Kenntnis gesetzt. Ca eine Stunde später sei der Bw in Begleitung seines Hundes auf das Wachzimmer gekommen und habe erklärt, daß er jetzt die Atemalkoholuntersuchung durchführen möchte. Er sei nochmals belehrt worden, daß er vom Ende der Amtshandlung in Kenntnis gesetzt wurde und bereits den Tatbestand der Verweigerung der Alkotests erfüllt habe. Als Alkoholsymptom sei ihm deutlicher Geruch der Atemluft aufgefallen. Den Hund habe er aus Gründen der Eigensicherung nicht im Dienstfahrzeug mitnehmen können. Ob er dem Bw den Führerschein vor Ort abgenommen habe, daran könne er sich nicht mehr erinnern. Der Zeuge erklärte, daß er seit 1985 Polizeibeamter und auch mit Aufgaben der Verkehrsüberwachung betraut ist.

Aus dem beigeschaffenen Führerscheinentzugsakt, FE 1571/96, der BPD Linz geht hervor, daß der Führerschein dem Bw am 4. Februar 1997 wiederum ausgefolgt wurde, das diesbezügliche Entzugsverfahren wurde jedoch gemäß § 38 AVG ausgesetzt.

Aus der verlesenen Niederschrift über die zeugenschaftliche Einvernahme des K Helmut am 3. Jänner 1997 vor der Erstbehörde geht hervor, daß dieser ausgesagt hat, er habe beim Bw keine Alkoholisierungsmerkmale festgestellt, er habe auch nicht darauf besonders geachtet. Er habe gehört, wie der Polizist zum Bw sagte, er solle zu Fuß zum Posten kommen, in zehn Minuten müßte er vorne sein, da dies sonst eine Verweigerung sei. Er habe auch gesehen, daß dem Bw bei der Amtshandlung der Führerschein abgenommen worden ist, er habe keinen Zettel über die Abnahme bekommen. Der Polizist und I hätten sich geeinigt, daß er mit dem Hund zum Wachzimmer kommen solle. Es sei nicht richtig, daß der Polizist dem Bw das Ende der Amtshandlung mitgeteilt habe. Im Verfahrensakt findet sich ferner ein veterinärmedizinisches Gutachten, wonach unter Berücksichtigung des Angebotes des Herrn K, den Hund in der Abwesenheit des Tierbesitzers zu beaufsichtigen, aus veterinärer Sicht es nicht vorstellbar sei, wie ein Hund Schaden iSd § 4 des Oö. Tierschutzgesetzes nehmen hätte können.

I.5. Der Oö. Verwaltungssenat hat im Rahmen der freien Beweiswürdigung wie folgt erwogen:

Im Gegensatz zur Auffassung des Bw bestehen für die erkennende Berufungsbehörde keinerlei Bedenken, an den Angaben des zeugenschaftlich einvernommenen Meldungslegers zu zweifeln. Dem Zeugen waren die strafrechtlichen Konsequenzen einer unrichtigen Zeugenaussage bekannt und es ist seine Aussage schlüssig und steht nicht im Widerspruch zu den Erfahrungen des Lebens. Auch kann ausgeschlossen werden, daß der Meldungsleger zunächst dem Bw versehentlich gestattet hätte, selbst zum Polizeiwachzimmer zu gehen, um dort den Alkotest durchzuführen, handelt es sich beim Meldungsleger doch um einen erfahrenen Polizeibeamten, der bereits seit mehr als zehn Jahren auch mit Aufgaben der Verkehrsüberwachung betraut ist. Wie aus den Verfahrensunterlagen hervorgeht, wurde dem Bw am Ort der Amtshandlung der Führerschein abgenommen, es konnte ihm jedoch keine Bestätigung ausgestellt werden, weil die Polizeibeamten keinen Bestätigungsblock dabei hatten. Offensichtlich hat der Polizeibeamte den Bw dahingehend aufgeklärt, daß er sich die Bestätigung beim Polizeiwachzimmer holen könne.

Die Aussagen des Zeugen Jürgen B sind ebenfalls glaubwürdig. Entgegen dem Berufungsvorbringen hat er auch bei der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Linz bereits ausgesagt, daß ihm gegenüber der Bw die Alkoholisierung letztlich zugegeben hat.

Der Bw konnte sich in jede Richtung verteidigen. Dieser Umstand darf zwar nicht schlechthin gegen ihn gewertet werden, im vorliegenden Falle steht jedoch der Rechtfertigung des Bw ein eindeutiges Beweisergebnis gegenüber. Zudem sind die Angaben des Bw, sowohl was das erstinstanzliche Verfahren als auch das Berufungsverfahren anbelangt, nicht zur Gänze unwidersprüchlich. So hat der Bw einmal ausgesagt, er habe am Vorabend unerhebliche Mengen Alkohol getrunken, während er zu einem späteren Zeitpunkt und auch im Berufungsverfahren ausführte, gar keinen Alkohol getrunken zu haben. Auf den konkreten Vorhalt dieses Widerspruches im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung hat der Bw dann erklärt, daß er sich nicht mehr erinnern könne. Weiters hat der Bw bei der mündlichen Berufungsverhandlung zunächst ausgeführt, daß er bei Mc Donalds gefrühstückt habe. Auf Vorhalt, daß laut Aussage des Zeugen K Mc Donalds zu diesem Zeitpunkt geschlossen war, erklärte dann der Bw, daß dies richtig sei. Er habe jedenfalls dort frühstücken wollen.

Dazu kommt, daß der Bw, wie sich aus den einzelnen Zeugenaussagen ableiten läßt, doch in einem gewissen Maße alkoholisiert gewesen sein könnte und er daher die Aufforderung des Beamten mißverstanden hat. Letzteres trifft überdies auf die Beurteilung der Aussage des K zu, hat der Bw doch selbst ausgeführt, daß er den Eindruck hatte, K habe schon etwas getrunken gehabt.

I.6. Nach Durchführung des Ermittlungsverfahrens ergibt sich nachstehender für die Entscheidung maßgeblicher Sachverhalt:

Nachdem die Polizeibeamten am Unfallsort eingetroffen sind, wurden beim Bw Symptome einer Alkoholisierung festgestellt. Nach einer Aufforderung an den Bw, die Polizeibeamten zum Wachzimmer Neue Heimat zur Durchführung eines Alkotests zu begleiten, ist es zu einer Diskussion gekommen, weil der Bw seinen Hund nicht alleine lassen wollte. Die Polizeibeamten haben dem Bw erklärt, daß der Hund nicht im Dienstfahrzeug mitfahren könne. Dem Bw wurde vom Polizeibeamten der Führerschein abgenommen, eine Abnahmebestätigung konnte ihm jedoch nicht gegeben werden, zumal die Beamten solche Bestätigungen nicht mit sich führten. Nachdem der Bw der Aufforderung zur Durchführung des Alkotests nicht nachgekommen ist, wurde er vom Polizeibeamten vom Ende der Amtshandlung in Kenntnis gesetzt und es wurde ihm offensichtlich angeboten, daß er sich die Abnahmebestätigung beim Wachzimmer holen könne. Der Bw ist später im Wachzimmer erschienen und wollte nun den Alkotest durchführen, was ihm jedoch von den Polizeibeamten unter dem Hinweis, daß die Amtshandlung bereits abgeschlossen war, verweigert wurde.

I.7. Unter Zugrundelegung des maßgeblichen Sachverhaltes hat der Oö. Verwaltungssenat rechtlich wie folgt erwogen:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt oder als Fußgänger einen Ver-kehrsunfall verursacht zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen. Unbestritten hat der Bw vor dem verfahrensrelevanten Vorfall ein Fahrzeug gelenkt und im Hinblick auf die bei ihm festgestellten Alkoholisierungssymptome (Geruch der Atemluft nach Alkohol, gerötete Augen udgl) konnte der Meldungsleger vermuten, daß sich der Bw in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand. Die Aufforderung an den Bw zur Durchführung des Alkotests ist daher zu Recht ergangen. Das oben dargelegte Beweisverfahren hat ergeben, daß der Meldungsleger die Aufforderung am Vorfallsort ausgesprochen hat, davon, daß er ihm die Möglichkeit eingeräumt hätte zu Fuß zum Wachzimmer zu kommen, um dort den Alkotest vornehmen zu lassen, kann keine Rede sein. Es wurde ihm offensichtlich bloß angeboten, daß er die Abnahmebestätigung wegen des abgenommenen Führerscheines abholen könne. Falls der Bw dies allenfalls subjektiv mißverstanden hätte, so könnte ihn dies nicht entlasten.

Was das Vorbringen anbelangt, er hätte seinen Hund nicht unbeaufsichtigt zurücklassen können, so wird ungeachtet der verterinärmedizinischen Stellungnahme festgestellt, daß dies den Bw ebenfalls nicht entlasten könnte. Wenn auch ein Kraftwagenlenker vor Fahrtantritt nicht mit allen unvorhersehbaren Eventualitäten rechnen muß, so muß er jedenfalls damit rechnen, daß er mit Maßnahmen, welche in den kraftfahrrechtlichen Vorschriften vorgesehen sind, wie etwa im vorliegenden Falle mit einer Alkoholkontrolle, konfrontiert wird. Wenn nun der Kraftwagenlenker, wie im vorliegenden Falle, einen Hund in seinem Kraftfahrzeug mitbefördert, so hat er auch dafür vorzusehen, daß im Falle einer entsprechenden gesetzlich vorgesehenen Kontrolle eine entsprechende Beaufsichtigung des Hundes möglich ist, etwa daß sich jemand anders um den Hund kümmert. Daß der Bw letztlich sich darauf eingelassen hat, den Hund mitzunehmen ohne diese Vorsorge zu treffen, fällt ausschließlich in seine Sphäre und vermag ihn nicht zu entschuldigen.

Zusammenfassend wird daher festgestellt, daß der Bw den ihm zur Last gelegten Sachverhalt tatsächlich verwirklicht hat, weshalb der erstinstanzliche Strafvorwurf zu Recht erfolgte.

Was die Strafbemessung (§ 19 VStG) anbelangt, so wird darauf hingewiesen, daß die sogenannten "Alkoholdelikte" zu den schwersten Verstößen gegen straßenpolizeiliche Bestimmungen zählen. Der Gesetzgeber hat diesem Umstand durch Festlegung eines entsprechenden Strafrahmens (bis zum Inkrafttreten der 20. StVO-Novelle 8.000 S bis 50.000 S) Rechnung getragen. Unter Berücksichtigung dieses Strafrahmens hat die Erstbehörde sowohl hinsichtlich der Geld- als auch hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe ein relativ geringes Strafausmaß festgesetzt, wobei zu Recht berücksichtigt wurde, daß der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit im vorliegenden Falle nicht zum Tragen kommt. Erschwerend werden auch seitens der Berufungsbehörde keine Umstände festgestellt.

Die erkennende Berufungsbehörde vertritt die Auffassung, daß die von der Erstbehörde verhängte Geld- bzw Ersatzfreiheitsstrafe im konkreten Falle tat- und schuldangemessen ist. Die - unbestrittenen - Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse wurde ebenfalls berücksichtigt.

Zusammenfassend stellt die erkennende Berufungsbehörde fest, daß die Erstbehörde bei der Festlegung des Strafausmaßes vom Ermessen iSd Gesetzes Gebrauch gemacht hat, eine Herabsetzung ist sowohl aus generalpräventiven als auch aus spezialpräventiven Gründen nicht vertretbar.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Beilagen Dr. B l e i e r

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