Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-105720/8/Le/Km

Linz, 12.10.1998

VwSen-105720/8/Le/Km Linz, am 12. Oktober 1998 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über die Berufung des H F, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. W D und Dr. H M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 17.7.1998, VerkR96-1605/1998/Win, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung und Verkündung, zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.

Der Berufungswerber hat einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 2.000 S zu entrichten.

Rechtsgrundlage: Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19, 51 Abs.1, 51c und 51e Abs.1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF. Zu II.: § 64 Abs.1 und Abs.2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 17.7.1998 wurde über den nunmehrigen Berufungswerber wegen Übertretung des § 5 Abs.1 Straßenverkehrsordnung 1960 (im folgenden kurz: StVO) eine Geldstrafe in Höhe von 10.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von zwei Wochen) verhängt; gleichzeitig wurde er zum Ersatz der Verfahrenskosten in Höhe von 10 % der verhängten Strafe verpflichtet.

Im einzelnen wurde ihm vorgeworfen, er habe am 5.7.1998 um 00.05 Uhr den Kombi mit dem Kennzeichen auf der H-Landesstraße aus Richtung H in Richtung P gelenkt, wobei er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand, der einem Atemalkoholgehalt von 0,88 mg/l entspricht. In der Begründung dazu wurde im wesentlichen ausgeführt, daß die angelastete Verwaltungsübertretung durch das Geständnis des Beschuldigten erwiesen ist. Bei der Strafbemessung wurden der Unrechtsgehalt der Tat sowie die Einkommens- und Vermögensverhältnisse berücksichtigt. Erschwerend war kein Umstand, mildernd die bisherige Unbescholtenheit und das Geständnis des Beschuldigten.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingebrachte Berufung vom 30.7.1998, mit der beantragt wird, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. Im einzelnen führte der Berufungswerber aus, den Tatvorwurf zu bestreiten. Dies mit der Begründung, daß die unmittelbar nach seiner Anhaltung durch die Gendarmeriebeamten erfolgte Atemluftuntersuchung mittels Alkomat entgegen der Bedienungsanleitung dieses Gerätes durchgeführt wurde, weil die in der Betriebsanleitung der Firma S vorgesehene Wartezeit von 15 Minuten ab dem Anhaltezeitpunkt nicht beachtet worden sei. Er führte dazu an, sich bis etwa 00.15 Uhr im Gasthaus der M in H aufgehalten zu haben. Bereits kurz nach seiner Abfahrt sei er von den erhebenden Beamten angehalten und unverzüglich zur Atemluftuntersuchung aufgefordert worden, die um 00.20 Uhr vorgenommen worden sei. Da die vorgesehene Wartezeit von 15 Minuten nicht eingehalten wurde, hätten sich in seinem Mund noch Reste des zuvor genossenen Alkohols befunden, wodurch das Meßergebnis in der Folge wesentlich zu seinen Ungunsten verschlechtert worden sei. Er wies auch darauf hin, starker Raucher zu sein und bis unmittelbar vor seiner Abfahrt relativ viel geraucht zu haben. Auch dadurch wäre es zu einer Verfälschung des Meßergebnisses des Alkomaten gekommen. Auch sei die Differenz zwischen den beiden Meßergebnissen zu berücksichtigen, aus deren Ausmaß sich schon ergebe, daß die Meßergebnisse nicht richtig sein können. Es scheine unzulässig, dem angefochtenen Bescheid Alkomat-Meßergebnisse zugrundezulegen, welche unter Nichtbeachtung der Anwendungsbestimmungen des Alkomaten erzielt wurden.

Er beantragte die Einvernahme der Zeugin M sowie die Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens dahingehend, welcher Alkoholisierungsgrad sich bei der von ihm angegebenen Trinkmenge im Anhaltezeitpunkt ergebe. Zu dem in der Niederschrift vom 17.7.1998 angegebenen Geständnis führte er aus, daß ihm zu diesem Zeitpunkt die Verwendungsbestimmungen des Alkomaten noch nicht bekannt gewesen wären und er daher zwar an der Richtigkeit der Meßergebnisse Zweifel hatte, jedoch meinte, das Meßergebnis könne von ihm nicht wirksam angefochten werden.

3. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach hat die Berufung und den zugrundeliegenden Verwaltungsakt dem unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt; eine Berufungsvorentscheidung wurde nicht erlassen.

3.1. Zur vollständigen Klärung der Sach- und Rechtslage führte der unabhängige Verwaltungssenat am 7.10.1998 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der Berufungswerber mit seinem Rechtsvertreter teilnahm; die Erstbehörde blieb der Verhandlung ohne Entschuldigung fern. Der die Amtshandlung leitende Gendarmeriebeamte, Herr Abteilungsinspektor I M, wurde als Zeuge einvernommen.

3.2. Als Ergebnis der öffentlichen mündlichen Verhandlung steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:

Der Berufungswerber hielt sich am 4.7.1998 in der Zeit von etwa 20.00 Uhr bis 24.00 Uhr im Gasthaus der M in H auf, wo er alkoholische Getränke, und zwar Bier, konsumierte. Gegessen hatte er seit Mittag nichts. Die genossene Alkoholmenge gab der Berufungswerber mit drei Halbe Bier an. Nach eigener Darstellung verließ er um 00.15 Uhr das Gasthaus, setzte sich ins Auto und fuhr sofort nach Hause. Nach ca. 4 km Fahrt, etwa 500 m vor seinem Haus, wurde er von der Gendarmerie angehalten und wurde ein Alkotest durchgeführt. Die erste Beatmung des Alkomaten erfolgte laut Meßprotokoll um 00.18 Uhr, die erste gültige Messung um 00.20 Uhr; das Ergebnis dieser Messung wurde auch der Anzeige zugrundegelegt.

Hinsichtlich des Zeitpunktes der Anhaltung gab der Meldungsleger, Abteilungsinspektor I M, als Zeuge vor dem unabhängigen Verwaltungssenat an, den nunmehrigen Berufungswerber um 00.05 Uhr angehalten zu haben. Er habe zum Zeitpunkt der Anhaltung auf seine Armbanduhr geblickt, die immer ganz genau gehe.

Herr F wurde daraufhin zum Alkotest aufgefordert und nach einigem Hin und Her und Diskussionen darüber, ob der Test durchgeführt werden muß - erfolgte die erste Beatmung des Alkomaten - laut Meßprotokoll - um 00.18 Uhr. Dieser Blasversuch schlug fehl, weil das Blasvolumen zu klein war. Der nächste, um 00.20 Uhr durchgeführte Versuch ergab eine Atemalkoholkonzentration von 0,88 mg/l; bei der dritten Messung um 00.21 Uhr zeigte das Gerät einen Fehlversuch an, weil die Blaszeit zu kurz war. Die vierte Messung um 00.22 Uhr war wiederum gültig.

Daraufhin wurde die Alkomatmessung beendet. Der nunmehrige Berufungswerber wurde von den Gendarmeriebeamten nach Hause gebracht. Dort erklärten sie seiner Gattin die Hintergründe der Amtshandlung und brachten sie zum abgestellten Fahrzeug des Berufungswerbers, damit sie dieses nach Hause bringen konnte. 3.3. Strittig war vor allem, ob die 15-minütige Wartezeit laut Verwendungsbestimmungen des Siemens-Atemalkoholmeßgerätes der Bauart "M 52052/A15" eingehalten wurde oder nicht. Der Berufungswerber gab an, um 00.15 Uhr das Gasthaus S verlassen zu haben, von dort weggefahren zu sein und für die Strecke zum Anhalteort 5 Minuten gebraucht zu haben. Das ergibt einen Zeitpunkt für die Anhaltung von zumindest 00.20 Uhr, was aber im Widerspruch zum ersten Blasversuch steht, der laut Meßprotokoll um 00.18 Uhr stattgefunden hat.

Dagegen hat der Gendarmeriebeamte Abt.Insp. M, der bei seiner Aussage einen sehr sicheren, bestimmten und glaubwürdigen Eindruck hinterließ, ausgeführt, daß er bei der Anhaltung des Berufungswerbers auf die Uhr gesehen und festgestellt hat, daß es 00.05 Uhr war. Wenn man nun in Betracht zieht, daß zunächst das Gendarmeriefahrzeug und das Fahrzeug des Berufungswerbers von der Straße weggebracht wurden und daß es doch geraume Zeit dauerte, bis der nunmehrige Berufungswerber die Notwendigkeit eines Alkomattestes einsah, erscheint es durchaus plausibel, daß der erste (ungültige) Blasversuch um 00.18 Uhr und der erste gültige Blasversuch um 00.20 Uhr erfolgt sind. Damit ist der Zeitraum von 15 Minuten laut Verwendungsbestimmungen eingehalten. Dazu ist in Betracht zu ziehen, daß der Berufungswerber zumindest 5 Minuten vom Gasthaus bis zum Anhalteort gebraucht hat, welche Zeit somit ebenfalls in die Wartezeit einzurechnen ist. Daraus ergibt sich aber, daß die 15-minütige Wartezeit jedenfalls eingehalten ist und das Alkomatmeßergebnis somit unter Beachtung der Verwendungsbestimmungen zustandegekommen und daher gültig ist. Bei der Untersuchung kam als geringster Wert eine Atemalkoholmenge von 0,88 mg/l zutage, welcher der Bestrafung zugrundegelegt wurde.

3.4. Der Berufungswerber hat versucht, durch eine Blutuntersuchung diesen Atemalkoholwert zu entkräften. Dazu ließ er sich im Landeskrankenhaus Rohrbach Blut abnehmen, welches von der Gendarmerie am nächsten Tage zur bakteriologisch-serologischen Untersuchungsanstalt nach Linz gebracht wurde. Durch ungeklärt gebliebene Umstände kam dort jedoch keine Blutprobe eines Herrn "F" an. Eine für einen Herrn "F" überbrachte Blutprobe ergab einen Blutalkoholwert von 2,16 %o.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Im Verwaltungsstrafverfahren steht den Parteien gemäß § 51 Abs.1 VStG das Recht der Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat. Daraus ergibt sich die Zuständigkeit des Oö. Verwaltungssenates.

Die unabhängigen Verwaltungssenate entscheiden gemäß § 51c VStG über Berufungen durch Kammern, die aus drei Mitgliedern bestehen, wenn aber im angefochtenen Bescheid weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch eines ihrer Mitglieder. Da im vorliegenden Verfahren der Berufungswerber mit einer Geldstrafe in Höhe von 10.000 S bestraft wurde, war zur Durchführung des Verfahrens das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied berufen.

4.2. Wer sich in einem durch Alkohol .... beeinträchtigten Zustand befindet, darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt (§ 5 Abs.1 StVO). Nach § 99 Abs.1 StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S (im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechs Wochen) zu bestrafen a) wer in einem durch Alkohol ... beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt.

Aus der auch vom Berufungswerber unbestritten gebliebenen Aussage des Meldungslegers steht fest, daß der Berufungswerber am 5.7.1998 seinen Kombi auf der H-Landesstraße gelenkt hat. Die durchgeführte Messung des Atemalkoholgehaltes ergab einen Wert von 0,88 mg/l und somit eine Überschreitung des in § 5 Abs.1 StVO festgelegten Grenzwertes von 0,4 mg/l. Da das Alkomatmeßergebnis auf korrektem Wege zustandegekommen ist und die Alkomatmessung von einem besonders geschulten und dazu ermächtigten Straßenaufsichtsorgan vorgenommen worden ist, war diese Alkomatmessung der Bestrafung zugrundezulegen. 4.3. Der Berufungswerber hat anläßlich der Verhandlung vor dem unabhängigrn Verwaltungssenat vorgebracht, daß das Alkomatmeßergebnis deshalb nicht verwertbar wäre, weil zwischen den beiden gültigen Meßversuchen ein ungültiger lag und Meßergebnisse nur dann herangezogen werden dürften, wenn diese unmittelbar hintereinander liegen. Damit ist er jedoch nicht im Recht, weil dies in den Verwendungsbestimmungen des Alkomatmeßgerätes nicht vorgesehen ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat daher auch in seinem Erkenntnis vom 12.7.1994, 92/03/0162, ausgeführt, daß auch zwei Meßwerte, die nicht unmittelbar aufeinander folgen, sondern zwischen denen ungültige Meßversuche liegen, zu verwerten sind.

Auch das Vorbringen, daß das Alkomatmeßergebnis mit dem Ergebnis der Blutuntersuchung nicht übereinstimme, weil die Differenz zu groß sei, vermag dem Berufungswerber nicht zum Erfolg zu verhelfen. Abgesehen davon, daß das Ergebnis der Blutuntersuchung nicht mit 100%iger Sicherheit dem Berufungswerber zugerechnet werden kann, weil laut Auskunft der bakteriologisch-serologischen Untersuchungsanstalt diese Probe für einen Herrn "Falkner" untersucht wurde, ist festzustellen, daß hier ein Blutalkoholwert von 2,16 %o festgestellt wurde. Wenn der Berufungswerber nun vermeint, daß diese Differenz zwischen Blutalkoholuntersuchung und Atemluftuntersuchung zu groß wäre, ist er darauf zu verweisen, daß bekannt ist, daß Alkomatmessungen Alkoholisierungswerte ergeben, die oft erheblich unter jenen liegen, die bei Blutalkoholbestimmungen festgestellt werden. Es ist eine amtsbekannte Tatsache, daß Alkomatmessungen in der überwiegenden Mehrzahl geringere Alkoholisierungsgrade ergeben als die exakte Bestimmung des Blutalkoholgehaltes. Allfällige Divergenzen unterliegen der freien Beweiswürdigung der Behörde. Im vorliegenden Fall kam der unabhängige Verwaltungssenat dabei zum Ergebnis, daß die vorgelegte Kopie des Blutalkohol-Gutachtens das Alkomatmeßergebnis von 0,88 mg/l nicht in Zweifel zu ziehen vermag. Auch der behauptete starke Zigarettenkonsum im Gasthaus konnte das Meßergebnis nicht verfälschen, zumal der Berufungswerber während der Amtshandlung nicht geraucht hat (laut Aussage des Zeugen Abt.Insp. M).

4.4. Die Überprüfung der Strafbemessung ergab, daß diese entsprechend den Grundsätzen des § 19 VStG vorgenommen wurde. Die verhängte Strafe in Höhe von lediglich 10.000 S ist angesichts des erheblichen Ausmaßes der Alkoholisierung als ausgesprochen mild zu bezeichnen. Der Milderungsgrund des Geständnisses ist im Berufungsverfahren weggefallen. Eine Herabsetzung der Strafe war somit nicht möglich.

Zu II.:

Gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG ist in jeder Entscheidung eines unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, auszusprechen, daß der Bestrafte einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat, der mit weiteren 20 % der verhängten Strafe zu bemessen ist. Da eine Geldstrafe in Höhe von 10.000 S verhängt wurde, beträgt der Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren 2.000 S.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Dr. Leitgeb Beschlagwortung: Alkomatmessung und Blutprobe; ungültiger Versuch zwischen zwei gültigen

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