VwSen-105723/2/BI/KM

Linz, 10.02.1999

VwSen-105723/2/BI/KM Linz, am 10. Februar 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung der Frau Dr. J S, K, L, vom 29. Juli 1998 gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 13. Juli 1998, S-22632/97-3, wegen Übertretung des Kraftfahrgesetzes 1967, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, daß im Schuldspruch anstelle des Wortes "Zulassungsbesitzer" das Wort "Zulassungsbesitzerin" und anstelle des Wortes "Behörde" die Worte "Bundespolizeidirektion Linz" zu treten haben.

II. Die Rechtsmittelwerberin hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 160 S, ds 20 % der verhängten Strafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.

Rechtsgrundlage: Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24, 51 Abs.1, 44a Z1 und 19 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), §§ 103 Abs.2 iVm 134 Abs.1 Kraftfahrgesetz 1967 (KFG 1967). Zu II.: § 64 Abs.1und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

Zu I.:

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über die Beschuldigte wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 103 Abs.2 iVm 134 Abs.1 KFG 1967 eine Geldstrafe von 800 S (24 Stunden EFS) verhängt, weil sie als Zulassungsbesitzer des KFZ, Kz. , auf Verlangen der Behörde nicht binnen zwei Wochen ab Zustellung der schriftlichen Aufforderung - zugestellt am 22. Juli 1997 bis zum 5. August 1997 - eine dem Gesetz entsprechende Auskunft darüber erteilt habe, wer dieses Kfz am 27. Juni 1997 um 7.45 Uhr gelenkt habe. Gleichzeitig wurde ihr ein Verfahrenskostenbeitrag von 80 S auferlegt.

2. Dagegen hat die Rechtsmittelwerberin fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erübrigte sich (§ 51e Abs.3 Z3 VStG). 3. Die Rechtsmittelwerberin beantragt die Einstellung des Verfahrens und begründet dies im wesentlichen mit bereits eingetretener Verjährung. Die Frist beginne beim Delikt des § 103 Abs.2 KFG mit dem Ende der eingeräumten Frist, wenn keine Auskunft erteilt werde. Sie habe aber Auskunft erteilt, auch wenn diese nicht dem Gesetz entsprechend qualifiziert worden sei. Der Fristenlauf beginne daher mit dem Tag der Postaufgabe des Schreibens, dem 2. August 1998, sodaß die postalische Beförderung der Strafverfügung am 5. Februar 1998 verspätet erscheine. Das von der Polizei zur Lenkerauskunft übermittelte Formular sei ihr nicht ausreichend erschienen; deshalb habe sie es nicht verwendet. Es sei auch denkbar, daß die Anzeige unrichtig gewesen sei, sodaß sie bei richtiger Lenkerauskunft, nämlich nicht gefahren zu sein und auch niemandem das Fahrzeug überlassen zu haben, einer Bestrafung wegen nicht gesetzmäßiger Lenkerauskunft unterliege. Außerdem habe sie bereits am Tag der Anzeigeerstattung ein Polizist in der Dienststelle angerufen, dem sie telefonisch dieselbe Auskunft erteilt habe. Damit wäre der Anspruch der Behörde auf Auskunft konsumiert.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

Folgender Sachverhalt ist wesentlich:

Laut Anzeige des Meldungslegers wurde am 3. Juli 1997 der unbekannte Lenker des PKW , eines weißen BMW 525 TDS, zur Anzeige gebracht, weil dieser gegen 7.43 Uhr bei der U stadteinwärts an der stehenden Kolonne vorbei auf dem Fahrstreifen für Omnibusse gefahren sei und sich am Ende des Fahrstreifens wieder auf den rechten der beiden stadteinwärtsführenden Fahrstreifen eingeordnet habe. Der Anzeiger, B S, gab an, er habe bereits am 27. Juni 1997 dasselbe Fahrzeug beim selben Vorgang beobachtet. Laut Anzeige hat der Meldungsleger um 16.10 Uhr des 3. Juli 1997 die Zulassungsbesitzerin, die Rechtsmittelwerberin, telefonisch befragt und diese habe abgestritten, am 27. Juni 1997 und am 3. Juli 1997 zu den angeführten Zeiten auf der U gefahren zu sein. Es sei auch niemand anderer mit dem Fahrzeug gefahren.

Mit Schreiben vom 16. Juli 1997 erging seitens der Erstinstanz eine Lenkeranfrage gemäß § 103 Abs.2 KFG 1967, wobei die Rechtsmittelwerberin als Zulassungsbesitzerin des PKW aufgefordert wurde, binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens Auskunft darüber zu erteilen, wer das Kraftfahrzeug am 27. Juni 1997 um 7.45 Uhr in L, U stadteinwärts, gelenkt habe. Das Schreiben enthielt den Hinweis, daß die Auskunft den Namen und die Anschrift der betreffenden Person enthalten müsse. Sollte sie die Auskunft nicht erteilen können, möge sie jene Person benennen, die die Auskunft erteilen könne. Diese Person treffe dann die Auskunftspflicht. Weiters wurde auf die Strafbarkeit hingewiesen, wenn die verlangte Auskunft überhaupt nicht, unvollständig, unrichtig oder nicht binnen zwei Wochen gegeben werde. Die Lenkeranfrage wurde am 22. Juli 1997 durch Hinterlegung zugestellt.

Mit Schreiben vom 1. August 1997 teilte die Rechtsmittelwerberin mit, daß ihres Wissens nach der PKW am 27. Juni 1997 um 7.45 Uhr von niemandem gelenkt worden sei. Sie teilte weiters mit, sie habe bereits dem Beamten gegenüber bekanntgegeben, sie wohne in der K 1 und gehe oder fahre von dort jeden Tag zwischen 7.30 und 7.50 Uhr in ihr Büro am H, ab und zu auch von der Wohnung F 35, aber sie schließe jedenfalls aus, selbst in der U gefahren zu sein. Auch ihr Gatte, der jederzeit ihre Einwilligung zum Lenken des PKW habe, sei soweit ihm erinnerlich sei, zur angefragten Zeit nicht gefahren und insbesondere nicht in der Urfahrwände. Es sei ihr auch nicht bekannt, Feinde zu haben, die ihr durch Erstattung einer falschen Anzeige Unannehmlichkeiten bereiten wollten, sondern bei der Anzeige könne es sich nur um einen Irrtum handeln oder der Anzeiger habe das Kennzeichen unrichtig abgelesen. Ihr Gatte habe 1996 einen BMW mit gleicher Karrosserie, aber anderem Kennzeichen gehabt, sodaß eine Verwechslung nicht auszuschließen sei.

B S gab bei seiner zeugenschaftlichen Befragung am 13. August 1997 vor der Erstinstanz an, er könne ganz genau sagen, daß das angegebene Fahrzeug zur Tatzeit am angegebenen Ort gefahren sei. Er habe es schon mehrmals bei dieser Übertretung beobachtet, weshalb er auch Anzeige erstattet habe. Wenn das jeder mache, breche der Verkehr dort zusammen. Mit dem Fahrzeug fahre immer eine etwa 40jährige blonde Frau und er habe auch immer Marke, Farbe und Kennzeichen des PKW erkennen können. Als weitere Zeugin führte er seine Gattin R S an. Diese gab am 16. Oktober 1997 vor der Erstinstanz zeugenschaftlich befragt an, sie habe diesen weißen BMW schon öfter vorschriftswidrig auf dem Fahrstreifen für Omnibusse fahren gesehen. Der PKW sei immer von nur einer Person gelenkt worden, also ohne Beifahrer. Einen Ableseirrtum bezüglich des Kennzeichens schließe sie mit Sicherheit aus, sie habe das Fahrzeug dort mindestens 5mal fahren gesehen. Die Lenkerin sei 40 bis 45 Jahre alt und habe kurzes Haar. Seit der Anzeigeerstattung habe sie das Fahrzeug jedoch dort nicht mehr gesehen.

Mehreren Ladungen der Erstinstanz, so vom 27. Oktober, 10. November, 12. Dezember 1997 und 14. Jänner 1998 hat die Rechtsmittelwerberin keine Folge geleistet. Schließlich erging die Strafverfügung der Erstinstanz vom 5. Februar 1998, S-22.632/97-3, wegen Übertretung gemäß § 103 Abs.2 KFG 1967, die am 31. März 1998 von der Rechtsmittelwerberin eigenhändig übernommen wurde. Im Einspruch vom 7. April 1998 macht sie geltend, die Strafverfügung enthalte keinen Tatort und keine Tatzeit und außerdem sei schon Verjährung eingetreten. Am 25. Mai 1998 erfolgte Akteneinsicht; die angekündigte Stellungnahme unterblieb jedoch, sodaß das nunmehr angefochtene Straferkenntnis erging.

In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen:

Gemäß § 103 Abs.2 KFG 1967 kann die Behörde Auskünfte darüber verlangen, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kraftfahrzeug gelenkt oder einen nach dem Kennzeichen bestimmten Anhänger verwendet hat bzw zuletzt vor einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort abgestellt hat. Diese Auskünfte, welche den Namen und die Anschrift der betreffenden Person enthalten müssen, hat der Zulassungsbesitzer... zu erteilen; kann er diese Auskunft nicht erteilen, so hat er die Person zu benennen, die die Auskunft erteilen kann, diese trifft dann die Auskunftspflicht; die Angaben der Auskunftspflichtigen entbinden die Behörde nicht, diese Angaben zu überprüfen, wenn dies nach den Umständen des Falles geboten erscheint. Die Auskunft ist unverzüglich, im Fall einer schriftlichen Aufforderung binnen zwei Wochen nach Zustellung zu erteilen; wenn eine solche Auskunft ohne entsprechende Aufzeichnungen nicht gegeben werden könnte, sind diese Aufzeichnungen zu führen. (Verfassungsbestimmung) Gegenüber der Befugnis der Behörde, derartige Auskünfte zu verlangen, treten Rechte auf Auskunftsverweigerung zurück.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist Tatort der Verwaltungsübertretung der Nichterteilung einer Lenkerauskunft der Sitz der die Auskunft begehrenden Behörde (vgl Erk v 31. Jänner 1996, 93/03/0156 ua). Daraus folgt, daß derjenige, der die von einer Behörde nach § 103 Abs.2 KFG 1967 verlangte Auskunft nach dem Lenker eines Kraftfahrzeuges zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht erteilt, eine Verwaltungsübertretung begangen hat, deren "Tatort" der Sitz der anfragenden Behörde, im gegenständlichen Fall der Bundespolizeidirektion Linz, ist. Die zeitliche Zuordnung erfolgte durch die Angabe des Zustelldatums und des sich daran knüpfenden Endes der gesetzlich vorgesehenen Frist zur Auskunftserteilung. Den diesbezüglichen Argumenten zur Spruchkonkretisierung bleibt damit der Erfolg versagt.

Der Bestimmung des § 103 Abs.2 KFG 1967 liegt die Absicht des Gesetzgebers zugrunde, sicherzustellen, daß der verantwortliche Lenker eines Kraftfahrzeuges jederzeit festgestellt werden kann, weshalb es Sinn und Zweck dieser Regelung ist, der Behörde die jederzeitige Feststellung ohne langwierige und umfangreiche Erhebungen zu ermöglichen (vgl VwGH v 18. November 1992, 91/03/0294 ua). Dieser Rechtsprechung hat sich auch der unabhängige Verwaltungssenat anzuschließen, weil eine effektive Verkehrsüberwachung zur Aufrechterhaltung der Verkehrssicherheit ansonsten nicht ausreichend gewährleistet wäre.

Dem Argument der Rechtsmittelwerberin, die ihr unbekannten Anzeiger müßten das Kennzeichen unrichtig abgelesen haben, denn weder sie noch ihr Gatte, der eventuell noch als Lenker in Frage käme, hätten zur angefragten Zeit und schon gar nicht in der U den PKW gelenkt, sodaß ihre Auskunft, der PKW sei von niemandem zum Anfragezeitpunkt gelenkt worden, richtig sei, ist insbesondere durch die auch nach Ansicht des unabhängigen Verwaltungssenates unbedenklichen Aussagen der beiden Zeugen S nicht zu folgen.

Zum einen ist durchaus nachvollziehbar, daß unbeteiligte Verkehrsteilnehmer, die im Rahmen des Frühverkehrs im Bereich der U Richtung L dem dort leider üblichen Stau nicht zu entrinnen vermögen und wiederholt die Wahrnehmung machen, daß sich offenbar immer dieselbe PKW-Lenkerin durch unbefugtes Befahren des Fahrstreifens für Omnibusse einen ihrer - nachvollziehbaren - Meinung nach nicht gerechtfertigten "Vorsprung" gegenüber den anderen Lenkern verschafft, einmal nicht mehr so geduldig sind, sondern Anzeige erstatten. Zum anderen wurde die Anzeige nicht gleich nach der ersten derartigen Wahrnehmung erstattet, sondern offensichtlich erst nach mehreren solchen Beobachtungen, sodaß ein Irrtum beim Ablesen des Kennzeichens und Feststellung der Marke des Fahrzeuges durch beide Zeugen auszuschließen ist. Dazu kommt noch, daß beide bei ihren Zeugenaussagen unter der Wahrheitspflicht des § 289 StGB standen. Die Rechtsmittelwerberin hat sich zu den Aussagen in keiner Weise geäußert.

Ihr Vorbringen, der Auskunftsanspruch der Erstinstanz sei schon mit dem Telefongespräch mit dem Meldungsleger am Tag der Anzeigeerstattung konsumiert gewesen, geht insofern ins Leere, als eine Lenkerauskunft gemäß § 103 Abs.2 KFG 1967, deren Nichterteilung verwaltungsstrafrechtlich sanktioniert ist, nur von der Behörde verlangt werden darf, gegebenenfalls noch von einem Polizeibeamten auf ausdrücklichen Auftrag der Behörde. Bei der Anzeigeerstattung war jedoch die Erstinstanz als Behörde noch nicht involviert, weil noch gar kein Verfahren gemäß § 103 Abs.2 KFG eingeleitet war. Der Meldungsleger, der möglicherweise telefonisch gefragt hat, ob die Zulassungsbesitzerin selbst oder wer sonst den genannten PKW gelenkt habe, hat dies im Zuge von Erhebungen auf Grund der Anzeige getan, nicht aber im Auftrag der Behörde, die am 3. Juli 1997 um 16.10 Uhr noch gar keine Kenntnis von dem Vorfall hatte. Von einer Konsumierung des Anspruchs auf Auskunftserteilung kann daher nicht die Rede sein.

Ebensowenig ist dem Argument, es sei bereits Verjährung eingetreten, zu folgen. Die Lenkeranfrage wurde der Rechtsmittelwerberin laut Rückschein am 22. Juli 1997 durch Hinterlegung zugestellt. Die gesetzlich vorgegebene Frist des § 103 Abs.2 KFG endete daher mit dem 5. August 1997. Innerhalb dieser Frist wurde weder ein Lenker für den angefragten Zeitpunkt genannt, noch wurde eine Auskunftsperson bekanntgegeben, sodaß dem Auskunftsbegehren zweifellos keine Folge geleistet wurde. Mit dem ungenützten Verstreichen des 5. August 1997 begann daher die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 31 Abs.1 VStG zu laufen, die demnach am 5. Februar 1998 endete. Innerhalb dieser Frist ergingen die oben angeführten Ladungen, denen die Rechtsmittelwerberin aus unterschiedlichen Gründen keine Folge geleistet hat. Bereits mit der ersten Ladung vom 27. Oktober 1997, die mit dem Vermerk "laut Auskunft ca. 4 Wochen auf Urlaub" retourniert wurde, wurde seitens der Erstinstanz die erste Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs.2 VStG gesetzt. Gemäß dieser Bestimmung ist unter einer solchen jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung zu verstehen und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat - zB weil er gerade auf Urlaub ist oder aus Überzeugung hinterlegte Behördenschriftstücke nicht behebt. Daraus folgt, daß die Tatsache, daß die Rechtsmittelwerberin erst die Strafverfügung am 31. März 1998 eigenhändig in Empfang genommen und dadurch - zumindest laut Akteninhalt - persönlich erstmals von der Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens wegen § 103 Abs.2 KFG 1967 erfahren hat, für die Frage der Verjährung nicht von Bedeutung war. Die Lenkeranfrage im gegenständlichen Fall stand mit den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang, war klar und eindeutig formuliert und auch der Hinweis auf die Begehung einer Verwaltungsübertretung im Fall der Nichterteilung der gewünschten Auskunft war unmißverständlich Es ist der Rechtsmittelwerberin auch nicht gelungen, iSd § 5 Abs.1 VStG glaubhaft zu machen, daß sie an der Nichterteilung der Lenkerauskunft kein Verschulden trifft. Der unabhängige Verwaltungssenat vertritt auf dieser Grundlage die Auffassung, daß sie bei Nichterteilung der Lenkerauskunft zumindest fahrlässig und damit schuldhaft gehandelt und ihr Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat. Die Spruchänderung erfolgte auf der Grundlage der genannten Bestimmung und ist eher kosmetischer Natur. Zur Strafbemessung ist auszuführen: Die Erstinstanz hat bei der Strafbemessung das Fehlen verwaltungsstrafrechtlicher Vormerkungen, sohin die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit als strafmildernd, erschwerend keinen Umstand gewertet. Die finanziellen Verhältnisse der Rechtsmittelwerberin wurden in Ermangelung der von ihr angekündigten Mitteilung auf etwa 15.000 S netto monatlich geschätzt und das Nichtbestehen von Vermögen und Sorgepflichten angenommen. Dem wurde im Rechtsmittel nicht widersprochen, sodaß diese Schätzung auch der Berufungsentscheidung zugrundegelegt wird. Die Strafe entspricht damit unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung ebenso wie den finanziellen Verhältnissen der Rechtsmittelwerberin.

Sie liegt an der Untergrenze des gesetzlichen Strafrahmens - § 134 Abs.1 KFG 1967 sieht Geldstrafen bis zu 30.000 S bzw bis zu 6 Wochen Ersatzfreiheitsstrafe vor - und hält auch general- sowie vor allem spezialpräventiven Überlegungen stand. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu II.: Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Mag. Bissenberger Beschlagwortung: Beweiswürdigung der Strafbehörde über Lenkereigenschaft nachvollziehbar -> Lenkerauskunftsbegehren zulässig -> bestätigt.