VwSen-105743/13/GU/Pr

Linz, 26.01.1999

VwSen-105743/13/GU/Pr Linz, am 26. Jänner 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 2. Kammer (Vorsitzender: Dr. Ewald Langeder, Berichter: Dr. Hans Guschlbauer, Beisitzerin: Mag. Karin Bissenberger) über die Berufung des F. L., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. B. A. gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 26.5.1998, Zl.III-S 15135/97 V1P, wegen Übertretung der StVO, nach der am 10.12.1998 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt. Der Rechtsmittelwerber hat als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens 2.400 S zu bezahlen.

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG, § 5, § 19, § 64 Abs.1 und 2 VStG, § 5 Abs.2, § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 in der Fassung der 19. StVO Novelle.

Entscheidungsgründe:

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat den Rechtsmittelwerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis schuldig erkannt, am gegen in Linz auf der Dstr. aus Richtung Sch. kommend, Kreuzung mit der K.-St.-Str., den PKW mit dem Kennzeichen gelenkt zu haben und sich am um Uhr in Linz im Wachzimmer N.H. durch unsachgemäße Bedienung des Atemlufttestgerätes (Alkomat) geweigert zu haben, sich der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt zu unterziehen, obwohl er von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert worden war, weil er verdächtig war, das Fahrzeug zum vorgenannten Zeitpunkt in einem vermutlich durch alkoholbeeinträchtigten Zustand (Alkoholisierungssymptome: starker Alkoholgeruch aus dem Munde, gerötete Augenbindehäute) gelenkt zu haben. Wegen Verletzung des § 5 Abs.2 StVO 1960 wurde ihm deswegen in Anwendung des § 99 Abs.1 lit.b leg.cit eine Geldstrafe von 12.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Tagen, und ein erstinstanzlicher Verfahrenskostenbeitrag von 1.200 S auferlegt.

Die erste Instanz stützt ihr Straferkenntnis auf die Aussagen der von ihr vernommenen Zeugin S. R. sowie des Polizeibeamten BI M. S., in dessen Gegenwart sich die ergebnislosen Blasversuche abgespielt hatten. Ein vom Beschuldigten im Verfahren ins Treffen geführtes Gutachten des Gerichtsmediziners Dr. H. wurde angesichts eines nachmalig vom Amtsarzt der BPD Linz beigeschafften Gutachtens als nicht schlagend erkannt, zumal letzterer zum Ergebnis gekommen sei, daß beim Beschuldigten zum Tatzeitpunkt kein Hinweis auf eine Lungenerkrankung und auch kein Hinweis auf eine psychische Störung vorgelegen sei. Im übrigen sei der Gegenstand des gerichtsmedizinischen Gutachtens die Frage gewesen, ob der Beschuldigte alkoholisiert gewesen sei, weil diesfalls eine strafgesetzwidrige Handlung in Folge Verletzungsfolgen einer unfallsbeteiligten Person (der Beschuldigte hatte einen Verkehrsunfall verursacht) zur Ahndung herangestanden wäre. Darüber hinaus wurden die Ausführungen Dris. W. ins Treffen geführt, daß Abweichungen bzw. Grenzwerte in den Lungenfunktionstesten von Probanden manipulierbar sind und dieser Umstand im gegenständlichen Fall vom gerichtsmedizinischen Gutachter ausdrücklich hervorgehoben worden sei, indem die Mitarbeit des F. L. bei der Untersuchung vom Gerichtsmediziner selbst in Frage gestellt worden sei. Insoferne, so folgerte die erste Instanz, widersprächen sich die Gutachten der ärztlichen Sachverständigen ohnedies nicht.

Aus diesem Grunde wurde der Einwand des Beschuldigten, er habe die fehlgeschlagenen Blasversuche aus medizinischen Gründen nicht zu verantworten, verworfen und aus dem Verhalten des Beschuldigten den Schluß gezogen, daß er nicht gewillt war, ein Untersuchungsergebnis zustande zu bringen.

Seitens des einschreitenden Beamten seien keinerlei Anmerkungen gemacht worden, daß der Berufungswerber versucht hätte, kein Blasergebnis zu erzielen. Darüber hinaus begründet die erste Instanz die Spruchänderung bezüglich des Tatortes der Verweigerung gegenüber ihrer Ladung zur mündlichen Verhandlung vom 9.6.1997 im Hinblick auf die dem Vertreter des Beschuldigten am 21.5.1997 gewährte Akteneinsicht, welche auch die Anzeige umfaßte, woraus der richtige Tatort der Verweigerung ohnedies hervorgegangen sei und welche Akteneinsicht ohnedies eine rechtzeitige Verfolgungshandlung darstelle.

2. In seiner dagegen erhobenen Berufung macht der rechtsfreundlich vertretene Beschuldigte im wesentlichen geltend, daß in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses Feststellungen bezüglich der Einstellung des gegen ihn vom Bezirksgericht Linz, zur Zahl 17 U 406/97 I geführten Strafverfahrens fehlten. In diesem Verfahren habe der bestellte Sachverständige Dr. J. H. ein Gutachten erstellt, wonach der Beweis einer alkoholbedingten Fahruntauglichkeit aus medizinischer Sicht nicht gegeben gewesen sei.

Der Sachverständige räume ein, daß beim Berufungswerber ein leichtes Stottern der Sprache merkbar sei und daß er merklich aufgeregt und nervös bis schusselig sei und daß er sich nach dem Unfall sehr eigentümlich verhalten habe; ferner, daß er infolge einer akuten psychovegetativen Störung nach Art eines Kreislaufkollapses mit rascher Erholung gestürzt sei und sich dabei verletzt habe. Der Berufungswerber habe selbst sein Zustandsbild nach dem Unfall als psychisch völlig aufgelöst beschrieben, wobei dessen Verhalten auch von der Zeugin O. so empfunden worden sei. Derartige Feststellungen seien für die zu lösenden Rechtsfragen von entscheidungswesentlicher Bedeutung und liege zufolge Fehlens hierin eine Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Beim Berufungswerber sei damals eine psychische Ausnahmesituation vorgelegen, die er nach dem Unfall erlitten habe, welche als Rechtfertigungsgrund für eine allfällige Verweigerung der Atemluftuntersuchung zu beachten sei.

Der Berufungswerber, der von sich aus der Atemluftuntersuchung zugestimmt habe, habe auch angegeben, daß er zwar keine körperlichen Gebrechen besitze, obwohl er objektiv in seiner Atemluftfunktion eingeschränkt gewesen sei, was zeige, daß dieser zu diesem Zeitpunkt psychisch schwer angeschlagen gewesen sei und auch deshalb keine geeigneten Meßergebnisse zustande gebracht habe.

Zu berücksichtigen sei, daß das Gutachten des Gerichtsmediziners vom 25.9.1997 bestätige, daß beim Beschuldigten die Vitalkapazität deutlich reduziert sei und knapp 60 % des Normwertes eines Durchschnittsmenschen entspreche. Bei der Untersuchung durch den Gerichtsmediziner sei der Beschuldigte merklich aufgeregt und nervös gewesen. Er habe lediglich ein Blasvolumen von 1,8 l bzw. von 1,2 l erzielt.

Der Berufungswerber habe letztlich darauf hingewiesen, daß er seit ca. 35 Jahren starker Raucher sei, weshalb bei ihm offensichtlich eine körperliche Einschränkung der Lungenfunktion vorliege, die diesem aber objektiv nicht bekannt und bewußt gewesen sei, was erkläre, daß er bei den Blasversuchen im Zuge der Atemluftuntersuchung bei der Polizei wie auch beim Sachverständigen kein verwertbares Ergebnis erzielen habe können. Die zitierten Feststellungen im gerichtsmedizinischen Gutachten seien im gegenständlichen Bescheid nicht zugrunde gelegt bzw. im Rahmen der Beweiswürdigung nicht verwertet worden.

Da der Amtsarzt kein Lungenfacharzt sei, sei dem gerichtsmedizinischen Gutachten der Vorrang zu geben und in jedem Fall aufgrund der widersprüchlichen Gutachten im Zweifel keine negative Feststellung zu Lasten des Berufungswerbers zu treffen.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liege eine Verweigerung des Alkotestes nur vor, wenn das Zustandekommen des Testes bewußt verhindert werde.

Für den Berufungswerber spreche auch, daß die Untersuchung des Gerichtsmediziners darauf zielte, ob der Berufungswerber das Fahrzeug allenfalls in einem durch alkoholbeeinträchtigten Zustand gelenkt habe und das Vitalogramm routinemäßig erstellt worden sei, ohne daß dessen Bedeutung dem Berufungswerber bewußt gewesen wäre.

Insoferne sei das vom Polizeiarzt Dr. W. erstattete Gutachten, daß der Berufungswerber verantwortlich sei, nicht nachvollziehbar.

Aus all diesen Gründen beantragt der Rechtsmittelwerber die Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses in eventu der Herabsetzung der verhängten Geldstrafe, zumal er sowohl gerichtlich als auch verwaltungsstrafrechtlich unbescholten sei und das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich der Strafhöhe keine Begründung aufweise.

3. Aufgrund der Berufung wurde am 10.12.1998 in Gegenwart des Beschuldigten und seines Vertreters RA Dr. B. A. die öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. In deren Rahmen wurden RI G. P. sowie BI M. S. als Zeugen vernommen. Ferner wurde der Beschuldige vernommen und ihm Gelegenheit zur Rechtfertigung geboten. Darüber hinaus wurde ein Auszug aus dem ärztlichen Sachverständigengutachten des Institutes für gerichtliche Medizin, Ass.Prof. Dr. J. H., Seite 57 bis 63 verlesen und zur Erörterung gestellt. Ferner wurde der Teststreifen bezüglich der Atemalkoholuntersuchung vom sowie das Beiblatt (Protokoll zur Atemalkoholuntersuchung vom 15.5.1997) zur Erörterung gestellt. Ebenfalls verlesen und erörtert wurden die Niederschrift zum Unfallgeschehen mit der B. O. vom 10.5.1997, die Niederschrift der BPD Linz mit S. R. vom 14.10.1997, die Benachrichtigung von der Beendigung des gerichtlichen Strafverfahrens und die Wiedergabe der Meinung der B. O. vor dem gerichtsärztlichen Sachverständigen zum Verhalten des Beschuldigten. 4. Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens nimmt der Oö. Verwaltungssenat folgenden Sachverhalt als erwiesen an:

Der Beschuldigte lenkte am Abend des in Linz auf der Dstr. aus Richtung Sch. kommend, Kreuzung mit der K.-St.-Str. den PKW mit dem Kennzeichen und fuhr dabei gegen Uhr auf den vor dem Schutzweg über die Dstr. anhaltenden PKW mit dem Kennzeichen auf, in dem sich als Lenkerin S. R. und als Beifahrerin B. O. befanden, durch welchen Unfall die beiden Frauen verletzt worden sind und O. sich nachträglich in ärztliche Behandlung begab. Nach dem Anstoß entstiegen zunächst die Lenkerin und später auch die Beifahrerin dem PKW und nahmen beim Beschuldigten, der auch seinem PKW entstiegen war, eine torkelnde Gehweise wahr, aus der sie eine starke Alkoholisierung schlossen. Da vom Blickwinkel der beteiligten Lenkerin R. der Beschuldigte stark alkoholisiert erschien, erachtete sie die Belassung der Fahrzeuge in Endstellung und die Beiziehung der Polizei als erforderlich, erklärte dies auch dem Beschuldigten, was dieser jedoch mißachtete und sein Fahrzeug ein Stück zurückschob und rechtsseitig dem Straßenrand zufuhr. Dann entstieg der Beschuldigte wiederum seinem Fahrzeug und blieb einige Zeit außerhalb seines Fahrzeuges. Sodann erwähnte er, daß er mit seinem Fahrzeug auf den Parkplatz in der K.-St.-Str. fahren wolle und wurde von der unfallbeteiligten Lenkerin neuerlich aufgefordert, sein Fahrzeug stehen zu lassen.

Der Beschuldigte kam dem jedoch wieder nicht nach, sondern nahm seinen PKW in Betrieb, lenkte ihn in Rückwärtsfahrt in Richtung K.-St.-Str., stieß dabei mit der linken Seite seines PKWs an die rechte Vorderseite eines nachgefolgten PKWs und bog ohne anzuhalten in die K.-St.r-Str. rückwärtsfahrend ein, wo er erneut an ein dort soeben abgebremstes Taxi stieß.

Nachdem der Beschuldigte sein Fahrzeug auf einem nahen Parkstreifen abgestellt hatte und der Taxilenker sein Fahrzeug ebenfalls auf dem Pannenstreifen abgestellt hatte, entstiegen beide ihren Fahrzeugen. Der Beschuldigte torkelte hin und her, begab sich zunächst zur Front seines Fahrzeuges und dann zum Taxi und besichtigte dort den Schaden. Hiebei stürzte der Beschuldigte zu Boden und zog sich augenscheinlich eine leichte Schürfung an der Wange zu. Ihm wurde vom Taxifahrer wieder auf die Beine geholfen.

Nachdem die Versuche des Beschuldigten, alle von ihm verursachten Schäden gütlich und ohne Zuziehung der Polizei zu regeln, fehlgeschlagen waren, ging er am Parkplatz vor dem Handelsgeschäft Euro-Spar auf und ab. Dort wurde er von den eintreffenden Beamten des Polizeistreifendienstes angetroffen.

Bezirksinspektor M. S. nahm mit ihm Kontakt auf, verständigte, weil die Aufnahme von Verkehrsunfällen organisatorisch grundsätzlich Sache des Verkehrsunfallkommandos ist, dieses und wies die eintreffenden Beamten des Unfallkommandos auf die beim Beschuldigten von ihm wahrgenommenen Alkoholisierungsmerkmale, nämlich den starken Alkoholgeruch aus dem Munde und einen schwankenden Gang hin. Daraufhin wurde der Beschuldigte von dem Polizeibeamten Weilguny des VUK zur Ablegung der Atemalkoholuntersuchung aufgefordert, wozu der Beschuldigte einwilligte. Da die Beamten des VUK mit der Aufnahme des Verkehrsunfalles vor Ort noch beschäftigt waren, ersuchten sie den zuvor eingetroffenen Polizeibeamten BI M. S. um die Durchführung der Atemalkoholuntersuchung mittels Meßgerät. Zu diesem Zweck begab sich der Streifendienst mit dem Beschuldigten zum Wachzimmer N. H., dem Standort des nächsten betriebsbereiten Alkomat.

Der Beschuldigte beblies beginnend ab Uhr bis Uhr viermal den Alkomaten, wobei beim ersten Versuch auf dem Meßstreifen das Blasvolumen als zu klein ausgewiesen wurde, bei den weiteren zwei Versuchen der Ausdruck "Blaszeit" zu kurz aufschien und beim anschließenden vierten Blasversuch das Gerät überhaupt nicht mehr ansprach.

Der Beschuldigte war belehrt worden, daß nicht verwertbare Blaseversuche als folgenschwere Verweigerung gewertet würden.

Nach dem zweiten erfolglosen Blasversuch wurde er vom die Atemalkoholkontrolle leitenden Beamten angeleitet, ohne Verwendung des Gerätes einen entsprechenden Luftstrom durch den Mund zu führen, der ein verwertbares Ergebnis erwarten lasse, was vom Beschuldigten auch tatsächlich vorgeführt wurde und woraus der Beamte keine Einschränkung der Atemtätigkeit des Beschuldigten wahrnahm, die eine ordnungsgemäße Bedienung des Alkomaten verhindert hätte. Bei den folgenden Blasversuchen setzte der Beschuldigte das Mundstück an und blies wiederum nur sachte und kurz hinein.

Daraufhin wurde die Amtshandlung beendet. Sodann erschienen die Beamten des VUK am Wachzimmer und wurden vom ergebnislosen Alkomattest unterrichtet. Schließlich ging der Beschuldigte nach beendeter Amtshandlung ca. 6 bis 7 km zu Fuß nach Hause.

Alles in allem erschien bedeutsam, daß der Beschuldigte anfänglich dazu tendierte, die Unfallstelle zu verlassen und aufgrund der Beobachtung der unfallmitbeteiligten Lenkerin Rohregger und des eingeschrittenen Insp. S. ein Entfernen verhindert wurde und daß der Beschuldigte von allen ihn beobachteten Personen beim Gehen als torkelnd, hinsichtlich der Sprechweise mehrfach auch als lallend beschrieben wurde und die verletzte O. das Verhalten des Beschuldigten im übrigen als eigenartig und als teilnahmslos beschrieb. Während der Durchführung des Alkomattestes hatte der Beschuldigte keine Leiden oder Gebrechen, welche der Erzielung von verwertbaren Ergebnissen entgegengestanden wären. Festzustellen galt es auch, daß das gerichtliche Strafverfahren wegen des Verdachtes, der Beschuldigte habe durch sein Verhalten eine gerichtlich strafbare Handlung im Sinne der §§ 88/1, 3, 89 (181 Z2) StGB begangen, infolge Rückziehung des Strafantrages der StA am 26.11.1997 gemäß § 227/1 und § 447 StPO eingestellt worden ist.

5. Bei der Würdigung der Beweise, insbesondere im Hinblick auf das vom Beschuldigtenvertreter ins Treffen geführte Gutachten des Gerichtsmediziners Dr. H. vom 25.9.1997 war zu bedenken:

Unstrittig ist im Verfahren geblieben, daß der Beschuldigte vor Aufforderung zur Ablegung des Alkomattestes ein Fahrzeug gelenkt hat und daß das die Atemalkoholuntersuchung leitende Straßenaufsichtsorgan besonders geschult und von der Behörde hiezu ermächtigt war.

Was die begründete Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung des Beschuldigten anlangt, so herrschten entgegen der leugnenden Verantwortung des Beschuldigten von seiten des Oö. Verwaltungssenates keine Zweifel bezüglich der Aussage der vernommenen Zeugen S. und P. und der Angabe der unfallgeschädigten Lenkerin S. R. vor der BPD Linz am 14.10.1997 der Angaben ihrer Beifahrerin in der Niederschrift anläßlich der Unfallaufnahme am und anläßlich ihrer gerichtsärztlichen Untersuchung vor Dr. J. H. am 25.9.1997. Alle diese Personen stellten einen torkelnden, d.h. grob schwankenden Gang des Beschuldigten fest und zwar nicht nur unmittelbar oder nach seinem Niederfallen nächst dem beschädigten Auto des Taxilenkers. Die beiden Polizeibeamten hatten mit dem Beschuldigten aus nächster Nähe Kontakt und konnten daher gezielte Wahrnehmungen über seinen Alkoholgeruch der Atemluft machen. Insoferne war die Wahrnehmungsmöglichkeit der geröteten Bindehäute durch Pf. plausibel. (Der Beschuldigte ist im übrigen starker Raucher). Demgegenüber nahm R. insoferne keinen Alkoholgeruch wahr, weil sie dem Beschuldigten, der auf sie zuging, aufgrund dessen Benehmen nicht so nahe begegnen wollte.

Aufgrund des torkelnden Ganges des Beschuldigten und des Geruches seiner Atemluft nach Alkohol, welche Symptome von den beiden Polizeibeamten übereinstimmend angegeben wurden, hatte der Oö. Verwaltungssenat keine Zweifel, daß gute Gründe für eine Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung des Beschuldigten bestanden.

Was die von den vorgenannten Frauen angeführte lallende Sprache anlangt, so erschien sie dem als Zeugen vernommenen Polizeibeamten RI Pf., der vom Verkehrsunfallskommando zur Protokollführung des Geschehens betraut war und deshalb auch das (Beiblatt) Protokoll zur Atem- und Alkoholuntersuchung vom 5.5.1997 (Seite 26 des Aktes) nicht so verzerrt, daß sich der Beschuldigte hätte nicht artikulieren können. Wenngleich es mit der Sprache nach der Art eines Zungenschlages etwas haperte, so konnte der Beamte normal mit ihm sprechen und füllte er demgemäß die Rubrik auf dem Protokollbeiblatt aus. Diese Unterschiede in der Wahrnehmung bzw. Auffassung vermochten die Glaubwürdigkeit der vernommenen Zeugen untereinander nicht zu erschüttern. In der Gesamtsicht wies der Beschuldigte jedenfalls gegenüber den eingeschrittenen Polizeibeamten des VUK vor Ort als auch gegenüber dem Beamten S., als er die Atemalkoholuntersuchung durchführte, wobei die Beamten den Beschuldigten aus nächster Nähe beamtshandelten, Alkoholgeruch aus dem Munde auf und er hatte auch einen allseits wahrgenommenen schwankenden Gang, welche Umstände die Rechtmäßigkeit der Aufforderung des Beschuldigten zur Atemalkoholuntersuchung hinreichten. Was das körperliche Befinden des Beschuldigten unmittelbar vor und während der Atemalkoholuntersuchung anlangt, so fand sich aus der Rechtfertigung des Beschuldigten selbst und aus den Angaben des die Amtshandlung führenden Beamten kein Hinweis, daß der Beschuldigte Atemnot oder sonst ein Gebrechen reklamiert hätte, welches ihm die Durchführung der Atemluftuntersuchung unmöglich gemacht hätte. Auch der Polizeibeamte fand von sich aus keinen Anhaltspunkt dafür.

Das Hinfallen nächst dem Taxi fand nächst der Unfallstelle und in zeitlicher Nähe zum Unfall um Uhr statt. Die erste Beblasung des Alkomaten ist jedoch erst mit Uhr ausgewiesen. Eine mögliche plötzlich auftretende psychovegetative Störung, die das Hinfallen hätte verursachen können mit anschließender rascher Erholung, konnte daher allenfalls für dieses Hinfallen in Betracht kommen und war von seiten des Gerichtsmediziners als möglicher Erklärungsversuch ausgeführt, daß das Hinfallen entweder in der erheblichen Alkoholisierung oder alternierend in einer vorübergehenden psychovegetativen Störung seine Ursache hatte.

Der Rechtsmittelwerber vermeint etwas für sich gewinnen zu können, wenn er die Ausführungen des Gerichtssachverständigen, wonach der Beschuldigte bei der Untersuchung nervös und schusselig gewirkt habe, mit der Angabe der geschädigten Oberprantacher vor dem Gerichtsmediziner, daß ihr das Verhalten des Beschuldigten irgendwie komisch erschienen sei, verknüpft und dieser Angabe unterlegt, daß sie damit den Beschuldigten als psychisch völlig aufgelöst empfunden habe. Dies ist aktenwidrig.

O. hat vielmehr anläßlich der Protokollierung ihrer Wahrnehmungen zum Unfallshergang bei den Organen der Straßenaufsicht am und auch bei der Schilderung des Geschehens vor dem gerichtsärztlichen Sachverständigen angegeben, daß der Beschuldigte nach dem Anstoß und nicht erst vor dem Taxi Schwierigkeiten hatte auf den Beinen zu stehen und eine lallende Aussprache hatte. Er wirkte auf sie irgendwie teilnahmslos, so, als würde ihn das ganze wenig angehen.

Keine Rede war davon, daß der Beschuldigte nervös oder merklich aufgeregt war. Auch die vernommenen Polizeibeamten insbesondere jener, vor dem der Beschuldigte den Alkomattest ablegen sollte, berichtete nicht von einer diesbezüglichen Auffälligkeit. Hingegen entspricht es durchaus dem menschlichen Erfahrungsschatz, daß der Beschuldigte anläßlich seiner Untersuchung beim Gerichtsmediziner, bei der er nüchtern war und wobei er wußte, daß es bei der Untersuchung und den Feststellungen des Gerichtsmediziners für ihn um sehr viel ging, merkliche Zeichen der Nervosität aufwies.

Auch die Ausführungen des Gerichtsmediziners zum Vitalogramm, auf welches sich die Berufung im Kerne stützt, wonach der Beschuldigte mit einer Vitalkapazität von 2,64 l Luft gemessen worden sei, was deutlich reduziert erscheine und knapp 60 % des Normwertes entspreche, vermochte den Beschuldigten nicht zu entlasten. Dies in zweierlei Hinsicht. Zum einen hat der Gerichtsmediziner durch den Ausdruck "(Mitarbeiten?)" aufgrund seiner Wahrnehmungen die Kooperationsbereitschaft, welche für eine verläßliche Aussage erforderlich ist, in Frage gestellt und damit implizit zum Ausdruck gebracht, daß bei einer besseren Mitarbeit die Vitalkapazität wahrscheinlich höher gelegen wäre. Zum anderen bedarf es für das Zustandekommen eines ordnungsgemäßen Meßergebnisses bei der Beblasung des Alkomaten nach dessen Verwendungsbestimmungen gar keiner Menge von 2,64 l Luft, sondern genügt eine solche von 1,5 l, woraus sich ergibt, daß sich selbst bei reduzierter Vitalkapazität auf 60 % des Normwertes ein verwertbares Meßergebnis erzielen läßt.

Wie willkürlich der Blasevorgang gesteuert werden kann, demonstrierte der Beschuldigte, als er nach Ermittlung der Vitalkapazität den Alkomaten beim Gerichtsmediziner bedienen mußte, wobei er dorthinein nur ein Volumen von 1,8 l und beim zweiten Blasversuch nur von 1,2 l hineinblies.

Selbst diese einfachen Vergleiche machen deutlich, daß die erste Instanz mit gutem Grunde den Ausführungen des von ihr beigezogenen Polizeiarztes vollen Glauben schenken durfte, wonach die Abweichungen in der Lungenfunktions-testung vom Probanden manipulierbar sind.

Im Zusammenhang mit dem Umstand, daß wie BI M. S. glaubwürdig ausführte, der Beschuldigte gemäß der Ermahnung nach dem zweiten ungültigen Blasversuch ohne Testschlauch die Intensität des Luftstromes durch Blasen in den freien Raum vorführte, läßt das Vermögen des Beschuldigten, bei gutem Willen ein verwertbares Blasergebnis ohne gesundheitliche Gefahren zu erzielen, als erwiesen erscheinen.

Wenn nun der Beschuldigte beim darauffolgenden Blaseversuch nur kurz und zwar eine Sekunde (anstelle von 3 Sekunden) das Meßgerät beatmete und hiebei 1,2 l Luft einbrachte und beim nächsten Blaseversuch das Gerät so gering beatmete, daß es nicht einmal ansprach, dann konnte dem die Amtshandlung führenden Beamten und schließlich auch der ersten Instanz in ihrer Entscheidung nicht entgegengetreten werden, daß die Fehlbedienung des Alkomaten vom Beschuldigten willentlich gesteuert war.

Bei diesem Verhalten war der die Amtshandlung führende Beamte auch nicht gehalten, weitere Blasversuche zu starten oder den Beschuldigten einer ärztlichen Untersuchung zuzuführen.

Betrachtet man das Gutachten Dris. H. und das Gutachten Dris. W. in der Zusammenschau, so kommt der Oö. Verwaltungssenat wie die erste Instanz zum Schluß, daß sich beide Gutachten nicht widersprechen, sondern Dr. W.an die Ausführungen bzw. Meßwerte des Dr. H. lediglich anknüpfte, und in der Zusammenschau mit dem übrigen Akteninhalt (der sich in der mündlichen Verhandlung in den entscheidungsrelevanten Punkten bestätigte) nachvollziehbare Schlüsse gezogen wurden.

Festzuhalten gilt, daß es nicht Gegenstand dieses Verfahrens war, darüber abzusprechen, ob der Beschuldigte im alkoholisierten Zustand ein qualifiziertes gerichtlich strafbares Delikt der Gefährdung oder der Verletzung der körperlichen Sicherheit von Menschen begangen hat, wobei eine erwiesene Alkoholisierung Tatbestandsmerkmal dieses Deliktes ist, sondern im Gegensatz dazu, ob der Beschuldigte eine Feststellung der Alkoholisierung nach Aufforderung zur Bedienung eines Atemalkoholmeßgerätes vereitelt hat. Ob der Beschuldigte alkoholbeeinträchtigt und daher fahruntauglich im Sinne des Gesetzes war, bildete daher keinen Prüfungsmaßstab im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren. Insoferne war auch die Konklusio des gerichtsmedizinischen Gutachtens nicht ausschlaggebend. Ausschlaggebend war vielmehr, daß, wie vorhin aufgezeigt, der Beschuldigte Symptome aufwies, die ihn verdächtig machten, in einem vermutlich durch alkoholisierten beeinträchtigten Zustand ein Kraftfahrzeug gelenkt zu haben und daß er durch eine mangelnde Mitwirkung bei der Beblasung des Atemalkoholmeßgerätes ein verwertbares Meßergebnis nicht erbrachte. Bemerkenswert erschien und setzte dem ein Unvermögen simulierenden Verhalten des Beschuldigten kontrapunktisch die Krone auf, daß er nach dem viel zu kurzen und zu geringen Beatmen des Atemalkoholmeßgerätes nach der Amtshandlung 6 - 7 km zu Fuß nach Hause gehen konnte.

6. Rechtlich war bei dem vorhin festgestellten Sachverhalt zu bedenken:

Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 in der Fassung der 19. StVO-Novelle sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b leg.cit. begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 8.000 S bis 50.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von einer bis sechst Wochen zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Ein Vergleich des Sachverhaltes mit dem aufgezeigten Tatbestand ergibt, daß der ersten Instanz bei ihrem Schuldspruch keine Rechtswidrigkeit unterlaufen ist. Bezüglich der Rechtzeitigkeit einer auf den Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses bezughabenden Verfolgungshandlung wird auf die zutreffenden Ausführungen in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ausdrücklich verwiesen.

7. Was den Strafausspruch anlangt, so war zu bedenken:

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Der Unrechtsgehalt der Tat wog schwer, da durch die geschehene Verweigerung der Atemluftuntersuchung die vollständige Aufklärung der mehrfach unfallsträchtigen Fahrweise des Beschuldigten unterblieb. Die subjektive Tatseite war von mittlerem Gewicht und entsprach dem Durchschnitt des in der Strafdrohung typisierten diesbezüglichen Gehaltes. Besondere Milderungs- oder Erschwerungsgründe sind auch im Verfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat nicht hervorgetreten.

Der Milderungsgrund der Unbescholtenheit kommt dem Beschuldigten nicht zu, zumal für ihn von der BPD Linz eine Verkehrsvorstrafe (wegen Geschwindigkeitsübertretung) mit 17.1.1995 ungetilgt vorgemerkt ist.

Auch die Einkommens- und Familienverhältnisse (der Beschuldigte ist Produktionsleiter in einer Maschinenbaufirma, bezieht ein Monatseinkommen von 35.000 S und ist sorgepflichtig für seine Ehegattin), erschienen nicht geeignet, das auferlegte Strafübel als unverhältnismäßig und mit einem Ermessensmißbrauch behaftet zu betrachten.

Aus all diesen Gründen war der Berufung ein Erfolg zu versagen.

8. Dies brachte auf der Kostenseite mit sich, daß der erfolglose Rechtsmittelwerber kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung des § 64 Abs.1 und 2 VStG einen Beitrag von 20 % der bestätigten Geldstrafe zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten hat.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2500 S zu entrichten.

Dr. L a n g e d e r Beschlagwortung: Beweiswürdigung