VwSen-105888/10/BI/FB

Linz, 24.03.1999

VwSen-105888/10/BI/FB Linz, am 24. März 1999 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn Dr. D S, H, L, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W D, K, L, vom 14. Oktober 1998 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 29. September 1998, VerkR96-11639-1997/Mr, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 8. März 1999 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich mit der Maßgabe bestätigt, daß der Spruch wie folgt ergänzt wird: "Sie haben am 24. Juli 1997 um 0.30 Uhr in L auf der U und auf der D stadtauswärts bis gegenüber Haus D 41 den PKW, Kennzeichen , gelenkt und am 24. Juli 1997 um 1.50 Uhr in L, B, Stützpunkt der M, N, die Blutabnahme durch einen bei der Bundespolizeidirektion L tätigen Arzt verweigert, obwohl eine Atemluftalkoholuntersuchung aus in Ihrer Person gelegenen Gründen (starkes Asthma) nicht möglich war und die Untersuchung zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol den Verdacht ergeben hatte, Sie könnten sich beim Lenken des PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben. ..." und die Vorschreibung des Honorars Dris. Feuerstein für die klinische Untersuchung von 1.055 S gemäß § 5a Abs.2 StVO 1960 erfolgt.

Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz den Betrag von 2.000 S, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.

Rechtsgrundlage: zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z1 und Z5 und 19 VStG, §§ 99 Abs.1 lit.c iVm 5 Abs.6, 5a Abs.2 StVO 1960 idFd 19. StVO-Novelle, BGBl.Nr. 518/94. zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

zu I.: 1. Die Bezirkshauptmannschaft Linz-Land hat mit dem oben angeführten Straferkenntnis über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 99 Abs.1 lit.c iVm 5 Abs.6 StVO 1960 eine Geldstrafe von 10.000 S (9 Tage EFS) verhängt, weil er am 24. Juli 1997 um 0.30 Uhr in L auf der U und auf der D stadtauswärts bis gegenüber Haus D Nr. 41 den PKW in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und seine Blutabnahme bei einem Arzt am 24. Juli 1997 um 1.50 Uhr in L auf der Bundespolizeidirektion Linz am Stützpunkt der m, N, verweigert habe, obwohl eine Alkomatuntersuchung aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen (infolge von starkem Asthma) nicht möglich gewesen sei. Gleichzeitig wurde ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von 1.000 S sowie ein Betrag von 1.055 S laut Honorarnote Dris. F als Barauslagenersatz auferlegt. 2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt worden war, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 8. März 1999 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Rechtsmittelwerbers und seines rechtsfreundlichen Vertreters RA Dr. D sowie der Zeugen Dr. F, RI H und RI H durchgeführt. Ein Vertreter der Erstinstanz ist nicht erschienen. Eine mündliche Verkündung der Berufungsentscheidung erfolgte nicht. 3. Der Rechtsmittelwerber macht im wesentlichen geltend, die Erstinstanz vermeine zu Unrecht, er habe das Delikt nach § 5 Abs.6 StVO gesetzt, da eine Aufforderung oder Eröffnung einer Möglichkeit, sich in einer öffentlichen Krankenanstalt Blut abnehmen zu lassen, an ihn nie ergangen sei. § 5 Abs.6 StVO normiere nur die Verpflichtung zur Blutabnahme, enthalte aber keine Bestimmung des hiezu berechtigten Arztes. Wer zu einer derartigen Blutabnahme berechtigt sei, werde im § 5 Abs.7 StVO dargetan, wobei laut der kommentierten Ausgabe der Straßenverkehrsordnung "Messiner" idFd 19. StVO-Novelle, Fußnote 22 zu § 5, zu lesen sei, daß die Vorführung zur Bestimmung des Blutalkoholgehalts gemäß Abs.7 sich ausschließlich auf die Vorführung vor einen diensthabenden Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt beziehen könne. Nur dieser, nicht jedoch jeder im öffentlichen Sanitätsdienst stehende Arzt habe auch eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des BAG vorzunehmen. Nur eine Weigerung der Aufforderung zur Vorführung vor einen zur Blutabnahme berechtigten Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt zum Zweck der Blutabnahme und Blutalkoholbestimmung könne eine Verwaltungsübertretung nach § 5 Abs.6 darstellen. Dazu sei er aber nie aufgefordert worden. Vor der 19. StVO-Novelle sei sicherlich ein bei der Bundespolizeidirektion tätiger Arzt zur Blutabnahme berufen gewesen, wenn eine solche ärztlich unbedenklich gewesen sei, aber schon nach dieser Gesetzeslage hätte er einer Blutabnahme vor einem Amtsarzt einer Bundespolizeidirektion mangels entsprechender medizinisch-technischer Ausrüstung nicht Folge leisten müssen. Mit der 19. StVO-Novelle sei zwar die Voraussetzung der ärztlichen Unbedenklichkeit weggefallen, jedoch die Forderung im § 5 Abs.7 StVO gestellt worden, daß eine Vorführung vor einen diensthabenden Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt durchzuführen sei, mit dem Hintergrund, daß bei Komplikationen kein körperlicher Schaden an der Person des Probanden durch die Blutabnahme verursacht werden dürfe. Weshalb die Erstbehörde trotz dieses eindeutigen Kommentarnachweises zu § 5 StVO dem Wortlaut der 19. StVO-Novelle nicht gefolgt sei, sei nicht nachvollziehbar. Er habe bereits bei der Erstinstanz vorgebracht und auch belegt, weshalb er beim Amtsarzt Dr. F die Blutabnahme verweigert habe. Dieser sei nicht diensthabender Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt gewesen, sodaß die Verweigerung der Blutabnahme nach den medizinischen Ausführungen Dris. H verständlich und gerechtfertigt sei. Bei den thrombotischen Zuständen seiner Venen seien Komplikationen bei Versuchen, mit der Injektionsnadel in diese einzudringen, latent. Die Erstbehörde habe in keiner Weise dartun können, daß Dr. F medizinisch-technisch in einer Weise ausgestattet gewesen sei, derartigen Komplikationen entgegenzutreten. Dessen angebliche Mitteilung, ein negatives Ergebnis bei der Blutabnahme könne die Ergebnisse des klinischen Tests revidieren, sei eine belanglose Feststellung ohne rechtliches Substrat. Dr. F habe angegeben, der Beschuldigte habe die Blutabnahme begründungslos verweigert; im Gegensatz dazu hätten die Meldungsleger mitbekommen, daß der Beschuldigte angegeben habe, im Lauf seines Lebens schon so viele Spritzen bekommen zu haben, daß er, wenn nicht unbedingt nötig, sich keine mehr geben lassen wolle. Damit sei nachvollziehbar, daß er sich in der Dienststelle des Dr. F kein Blut abnehmen lassen wollte, weil er es als gesundheitliches Risiko betrachtet habe. Das beantragte Gutachten eines Sachverständigen aus dem Fachgebiet der Venerologie sei nicht eingeholt worden. Das Gutachten der Amtsärztin Dr. S sei grundsätzlich nichtssagend, zumal sie offenbar mit Rohypnol keine Erfahrung besitze und zur Zumutbarkeit der Blutabnahme bei Dr. F nur darauf hinweise, daß dieser ein erfahrener Polizeiarzt sei. Zur Ausstattung Dris. F und zum Gutachten Dris. H lägen keine fachlichen Stellungnahmen vor. Nachdenklich stimme, daß sich die Meldungsleger an ein markantes, weil ungewöhnliches Detail, nicht erinnern konnten, nämlich ihm die Verwendung des Atemsprays zu untersagen. Vielmehr sei nicht die Alkomatuntersuchung aus Gründen, die in seiner Person gelegen seien, nicht zustande gekommen sondern ausschließlich aus Gründen, die bei den Meldungslegern gelegen seien. Im gerichtsmedizinischen Gutachten vom 12. August 1997 sei nachgewiesen, daß das mögliche Blasvolumen nach Verabreichung dieses Asthma-Sprays bei ihm im Mittel auf das doppelte Blasvolumen erhöht worden sei. Das Tatbild des § 5 Abs.5 Z2 als Voraussetzung für die klinische Untersuchung, geschweige denn in weiterer Folge der Blutalkoholuntersuchung, sei im gegenständlichen Fall nicht gegeben gewesen. In seinem Fall sei aufgrund der thrombotischen Venenzustände eine Weigerung, sich in einem medizinisch-technisch nicht geeignet ausgestatteten Forum Blut abnehmen zu lassen, nicht strafbar. Es sei Sache des Amtsarztes, die Überstellung eines Probanden in eine öffentliche Krankenanstalt, in der entsprechende Ausrüstung, im Fall des Auftretens von Komplikationen, vorausgesetzt werden könne, durchzuführen. Zusammenfassend wird die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, bei der der Rechtsmittelwerber bzw sein rechtsfreundlicher Vertreter gehört, die beiden Polizeibeamten als Zeugen, der Polizeiarzt als sachverständiger Zeuge einvernommen und die bereits im erstinstanzlichen Verfahren vom Rechtsmittelwerber vorgelegten Aktenteile, insbesondere die Bestätigung Dris. H vom 31. Juli 1997, das Sachverständigengutachten Dris. H vom 12. August 1997 und der Austria Codex zum Medikament Rohypnol verlesen und erörtert wurden. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich: Der Rechtsmittelwerber lenkte am 24. Juli 1997 um ca 0.35 Uhr den PKW in L von der U kommend über die D bis zum Haus Nr. 41 und parkte auf dem dortigen öffentlichen Gebührenparkplatz in der Absicht, in seiner Wohnung in der M zu übernachten. Nach eigenen Angaben schluckte er bereits auf dem Parkplatz, allerdings nach dem Lenken des PKW, die Hälfte einer 2mg-Rohypnol-Tablette, um zu Hause schneller einschlafen zu können. Nach dem Abstellen des Fahrzeuges wurde er zwecks Routinekontrolle von den beiden Polizeibeamten RI H und RI H, die ihm im Rahmen des Streifendienstes nachgefahren waren, angesprochen, wobei laut RI H beim Gespräch Alkoholgeruch aus der Atemluft des Rechtsmittelwerbers offensichtlich wurde. Der Rechtsmittelwerber gab auch an, zuvor Alkohol getrunken zu haben.

RI H forderte den Rechtsmittelwerber daraufhin auf, zwecks Vornahme einer Atemluftalkoholuntersuchung zum Stützpunkt der M mitzufahren, was dieser auch tat. Vor Durchführung des Tests wies er darauf hin, daß er unter Asthma leide, erklärte sich aber bereit, Blasversuche zu absolvieren, bei denen es zu zwei Fehlversuchen, jeweils wegen zu kleinen Blasvolumens, kam. Der Rechtsmittelwerber wies darauf hin, daß er einen Asthma-Spray, nämlich Berodual, bei sich habe und daß, wenn er diesen verwende, ein größeres Blasvolumen zu erwarten sei. Ihm wurde jedoch die Verwendung dieses Atemsprays von den Meldungslegern untersagt, der Test abgebrochen und ihm mitgeteilt, daß der Amtsarzt verständigt werde. Polizeiarzt Dr. F traf um 1.45 Uhr beim Stützpunkt der M in der N ein. Nachdem ihm von den Zeugen die Vorgeschichte dargelegt worden war, forderte er den Rechtsmittelwerber zu einer klinischen Untersuchung und Blutabnahme auf. Der Rechtsmittelwerber erklärte sich mit der Vornahme einer klinischen Untersuchung einverstanden, nicht jedoch mit einer Blutabnahme, worauf die klinische Untersuchung trotz gegenteiligen Ansinnens des Rechtsmittelwerbers in Anwesenheit der beiden Polizeibeamten in einem Büroraum der Dienststelle durchgeführt wurde. Nach eigener Zeugenaussage fragte Dr. F, weil auf dem Alkoholerhebungsbogen, der zu diesem Zeitpunkt im oberen Teil mit Schreibmaschine ausgefüllt war und den Vermerk enthielt, der Beschuldigte habe Medikamente eingenommen, den Rechtsmittelwerber nach den eingenommenen Medikamenten. Dieser nannte ihm daraufhin Medikamente, die er auf dem Alkoholerhebungsbogen mit der Uhrzeit 0.45 Uhr vermerkte. Auf dem Alkoholerhebungsbogen sind die Medikamente Berodual, Pulmicort, Foradil, Parkemed, Neurofenac, Zaditen und eine Tablette Rohypnol mit der Uhrzeit 0.45 Uhr und dem Vermerk "2 Hübe" angeführt. Dr. F hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung ausgesagt, er habe die Angaben des Rechtsmittelwerbers so verstanden, daß er die ihm genannten Medikamente um 0.45 Uhr genommen habe. Er habe auch die Einnahme des Rohypnol auf 0.45 Uhr bezogen. Der Rechtsmittelwerber sei ihm aber nicht schläfrig vorgekommen und er habe dann die klinische Untersuchung begonnen.

Laut Alkoholerhebungsbogen ist unter "Befund" angeführt, daß der Rechtsmittelwerber bei einer Körpergröße von 179 cm und einem Gewicht von ca 95 kg einen Puls von 100/min, keine Schockanzeichen, eine undeutliche Sprache, einen sicheren Gang, Alkoholgeruch der Atemluft und gerötete Augenbindehäute aufwies; weiters wurden beherrschtes Benehmen, eine sichere Rombergprobe, eine träge Pupillenreaktion, eine sichere Finger-Finger-Probe, verminderte Reaktionsfähigkeit und ein grobschlägiger Nystagmus in der Dauer von 18 sec vermerkt. Die klinische Beurteilung der Alkoholbeeinträchtigung wurde mit "merkbar" angekreuzt. Laut ärztlichem Gutachten befand sich der Rechtsmittelwerber in einem alkoholbeeinträchtigten Zustand, der bei einem Abbauwert von 0,1 %o pro Stunde mindestens 0,8 %o BAG entsprach, und in einem fahruntüchtigen Zustand, wobei diese Fahruntüchtigkeit als durch verminderte Reaktionsfähigkeit infolge Alkoholeinwirkung und in unerheblichem Ausmaß durch Medikamente verursacht bezeichnet wurde.

Dr. F bestätigte in der mündlichenVerhandlung, er habe das Rohypnol, von dem ihm nur die 2-mg-Tabletten bekannt seien und das nach den Schilderungen des Rechtsmittelwerbers ihm gegenüber um 0.45 Uhr genommen worden war, in das ärztliche Gutachten miteinbezogen, jedoch dessen Wirkung auf die Fahrtüchtigkeit als unerheblich eingestuft. Von den Ergebnissen der klinischen Untersuchung habe er vor allem die undeutliche Sprache, den Alkoholgeruch, die geröteten Bindehäute, die träge Pupillenreaktion, die Herzfrequenz, aber in erster Linie den Nystagmus, dessen Grobschlägigkeit und Dauer, als alkoholspezifisch eingestuft und sei aus diesem Grund zum angeführten Gutachten gelangt. Allein die Einnahme von Rohypnol würde seiner Aussage nach bei jemandem, der sonst keine zentralnervöse Störung aufweise, keinen grobschlägigen Nystagmus von 18 sec Dauer bewirken.

Dr. F teilte dem Rechtsmittelwerber nach Abschluß der Untersuchung mit, daß er nach dem Ergebnis dieser Untersuchung unter Alkoholeinfluß stünde, wobei es aber möglich sei, durch eine Blutabnahme dieses Ergebnis der klinischen Untersuchung zu revidieren. Der Rechtsmittelwerber hat daraufhin ausdrücklich die Durchführung einer Blutabnahme verweigert, wobei sich Dr. F ebenso wie die als Zeugen vernommenen Polizeibeamten nicht mehr an eine Begründung für diese Verweigerung erinnern konnte. Insbesondere an die sogar in der Anzeige zitierte Äußerung des Rechtsmittelwerbers, er habe in seinem Leben schon so viele Spritzen bekommen, daß er sich nur mehr welche geben lasse, wenn dies unbedingt notwendig sei, konnte sich auf Grund der inzwischen verstrichenen Zeit keiner der Zeugen mehr erinnern. Die Äußerung wurde vom Rechtsmittelwerber selbst als durchaus möglich angesehen. Laut Aussage Dris. F, die sich mit der des Rechtsmittelwerbers deckt, war nach der Verweigerung der Blutabnahme durch den Rechtsmittelwerber nicht mehr davon die Rede, wo und unter welchen Umständen bzw hygienischen Bedingungen diese durchgeführt worden wäre. Dr. F hat dargelegt, daß es üblich sei, im Fall der Zustimmung zu einer Blutabnahme diese an Ort und Stelle, nämlich im Polizeibüro durchzuführen, wobei er auch eine ambulante Ausrüstung mit allen erforderlichen Instrumentarien mit sich führe, sodaß die hygienischen Anforderungen diesbezüglich gewahrt seien. Er hat dargelegt, daß, hätte ihn der Rechtsmittelwerber auf eventuelle Schwierigkeiten von den Venen her aufmerksam gemacht, er trotzdem eine Blutabnahme versucht hätte, zumal ihm in seiner Praxis noch nie untergekommen sei, daß er nicht ausreichend oder kein Blut erhalten hätte. Die Verbringung in eine öffentliche Krankenanstalt sei nicht vorgesehen gewesen. Es sei davon aber auch nicht die Rede gewesen. Unter Umständen wäre es auch möglich gewesen, den Probanden in das nächste Stockwerk in die Ordinationszimmer des polizeiärztlichen Dienstes der BPD Linz zu verbringen, wo eine Blutabnahme auch im Liegen durchgeführt werden könne. Von den genannten Medikamenten her hätte er keinerlei Hindernisse für eine Blutabnahme gesehen und auch die Blutgerinnung sei nicht in Frage gestellt gewesen. Im Fall eines Kollaps werde der Proband mit hochgelagerten Füßen hingelegt und in der Regel beruhige sich der Zustand in dieser Lage mehr oder weniger von selbst.

Beide Polizeibeamte hatten keine Erinnerung mehr an Einzelheiten der klinischen Untersuchung, bestätigten aber grundsätzlich die ausdrückliche Weigerung des Rechtsmittelwerbers, sich einer Blutabnahme zu unterziehen. Auch RI H, der bei seiner Zeugenaussage am 21. Jänner 1998 bei der BPD Linz angegeben hatte, sich nicht mehr an eine Verweigerung der Blutabnahme erinnern zu können, räumte ein, er habe damals die näheren Umstände bzw den Wortlaut gemeint; an die Verweigerung der Blutabnahme an sich könne er sich sehr wohl erinnern. Die Zeugen haben weiters bestätigt, die Einnahme des Asthma-Sprays sei laut den Richtlinien für Atemalkoholmeßgeräte und einer Dienstanweisung vor dem Test verboten. In einem solchen Fall werde der diensthabende Arzt verständigt. Im Rahmen der freien Beweiswürdigung gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zu der Auffassung, daß die Beschuldigtenverantwortung hinsichtlich der Aufforderung zur Atemluftalkoholuntersuchung und der Vorführung vor den Polizeiarzt durchaus mit den Schilderungen der Polizeibeamten im Einklang steht. Auch wenn sich die beiden Zeugen aufgrund der verstrichenen Zeit nicht mehr übereinstimmend an die Untersagung der Verwendung des Asthma-Sprays und die Details der klinischen Untersuchung erinnern konnten, so kann doch die vom Rechtsmittelwerber behauptete, von den Zeugen aber nicht bestätigte Einnahme der halben 2mg-Rohypnol-Tablette nach dem Lenken des Fahrzeuges nicht widerlegt werden, auch wenn der Rechtsmittelwerber trotz der (laut Austria-Codex vor allem in Verbindung mit Alkohol) schnell einschlaffördernden Wirkung offenbar in der Lage war, zur BPD mitzufahren und dort Blasversuche durchzuführen und vom Polizeiarzt für den Zeitpunkt der klinischen Untersuchung als "nicht schläfrig" bezeichnet wurde. Nicht zu widerlegen ist auch die bereits in der Anzeige vom Zeugen RI H offenbar wörtlich wiedergegebene Begründung für die Verweigerung der Blutabnahme durch den Rechtsmittelwerber, er habe in seinem Leben schon so viele Spritzen bekommen, daß er sich keine mehr geben lasse, wenn dies nicht notwendig sei, auch wenn sich konkret daran in der Verhandlung niemand mehr erinnern konnte und selbst der Rechtsmittelwerber diese Aussage lediglich als "möglich" bezeichnet hat.

Glaubwürdig ist nach Auffassung des unabhängigen Verwaltungssenates die Aussage Dris. F im Hinblick auf die vom Rechtsmittelwerber ihm gegenüber mit der Uhrzeit 0.45 Uhr angegebenen Medikamente. Ein zur Nachtzeit zu solchen Amtshandlungen gerufener diensthabender Polizeiarzt hat weder die Aufgabe noch die Möglichkeiten, die Angaben eines Probanden auf ihren Wahrheitsgehalt hin zu prüfen. Er hat daher im wesentlichen von seinem persönlichen Eindruck vom Probanden und dessen Angaben, soweit sie für die Erstellung des Gutachtens von Bedeutung sind, auszugehen und die für die Feststellung des Grades der Alkoholeinwirkung vorgesehenen Einzelbefunde zu erheben. Dr. F hat auch glaubwürdig dargelegt, daß der Rechtsmittelwerber selbst ihm gegenüber die dann von ihm handschriftlich auf dem Alkohol-Erhebungsbogen vermerkten Medikamente und darunter auch Rohypnol, allerdings ohne konkrete Zeit- und Mengenangabe, angeführt hat. Daß der Rechtsmittelwerber somit zum Zeitpunkt der klinischen Untersuchung, dh zur Zeit der Befunderstellung, (auch) unter dem Einfluß des Rohypnol stand, steht - und stand auch für den Polizeiarzt - außer Zweifel. Dieser hat in der mündlichen Verhandlung sein Alkoholgutachten ausführlich und nachvollziehbar erläutert und auch überzeugend dargelegt, aus welchen Gründen er die Fahruntüchtigkeit des Rechtsmittelwerbers im wesentlichen auf die Alkoholeinwirkung und nur zu einem unerheblichenTeil auf den Einfluß des Rohypnol zurückgeführt hat. Für den unabhängigen Verwaltungssenat besteht aufgrund dieser Erläuterungen kein Zweifel an der Richtigkeit und Schlüssigkeit des Alkohol-Gutachtens und somit an seiner Heranziehbarkeit im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren.

Die Ausführungen des Beschuldigtenvertreters in der mündlichen Verhandlung, die im wesentlichen darauf gerichtet waren, die einzelnen Befunde und das gesamte Gutachten in Zweifel zu ziehen, ja sogar die Qualifikation Dris. F in Frage zu stellen, vermag der unabhängige Verwaltungssenat hingegen nicht als stichhältig anzusehen. Auch haben sich schon wegen des vom Rechtsmittelwerber zugestandenen Alkoholkonsums keine Anhaltspunkte dafür ergeben, daß die - zweifellos ua wegen der auch vom Polizeiarzt ins Treffen geführten auffälligen Ergebnisse der Nystagmusuntersuchung zu bejahende - Beeinträchtigung der Fahruntüchtigkeit keinesfalls durch Alkohol hervorgerufen sein könnte. Kein Zweifel besteht dahingehend, daß der Rechtsmittelwerber trotz dezidierter Aufforderung durch Dr. F nach Beendigung der klinischen Untersuchung und Aufklärung über die Folgen einer Verweigerung die Blutabnahme ausdrücklich verweigert hat, wobei eventuelle Modalitäten einer solchen nicht zur Sprache kamen.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat folgendes erwogen: Gemäß § 99 Abs.1 lit.c StVO 1960 idF der zum Vorfallszeitpunkt in Geltung stehenden 19. StVO-Novelle begeht eine Verwaltungsübertretung, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, sich Blut abnehmen zu lassen. Gemäß § 5 Abs.6 StVO 1960 ist an Personen, die gemäß Abs.5 Z2 zu einem Arzt gebracht werden und die verdächtig sind, sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu befinden, eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vorzunehmen; die Betroffenen haben diese Blutabnahme vornehmen zu lassen. Beide Bestimmungen stehen im Verfassungsrang.

Gemäß § 5 Abs.5 Z2 leg.cit. sind die Organe der Straßenaufsicht (weiters) berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt zu bringen, sofern eine Untersuchung gemäß Abs.2 aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war. Wer zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem Arzt gebracht wird, hat sich einer Untersuchung durch diesen zu unterziehen. Gemäß § 5 Abs.2 Z1 leg.cit. sind ua besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht ... außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Im gegenständlichen Fall steht - auch vom Rechtsmittelwerber unbestritten - fest, daß dieser ein Fahrzeug auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat. Er wurde einer Routinekontrolle unterzogen, in deren Verlauf sich ergeben hat, daß seine Atemluft nach Alkohol roch, wobei er auch zugestand, kurz zuvor alkoholische Getränke konsumiert zu haben. Die Aufforderung durch RI H, der ebenso wie RI H zur Vornahme solcher Amtshandlungen speziell geschult und von der BPD Linz ermächtigt ist, sich einer Atemluftuntersuchung auf Alkoholgehalt zu unterziehen, war wegen der sich auf die Alkoholisierungssymptome und die Trinkverantwortung gestützten Vermutung, der Rechtsmittelwerber könnte sich beim Lenken des Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben, rechtlich gedeckt. Der Rechtsmittelwerber hat zwei Blasversuche mit dem Meßgerät Dräger Alkotest 7710A unternommen, die aber beide wegen zu kleinem Blasvolumen nicht verwertbar waren. Auf Grund seines Hinweises, er leide unter Asthma, werde aber nach Verwendung des mitgeführten Asthmasprays Berodual zur Vornahme ordnungsgemäßer Beblasungen des Testgerätes in der Lage sein, wurde der Atemlufttest abgebrochen und der diensthabende Polizeiarzt verständigt.

Die beiden Polizeibeamten haben bei ihren Zeugenaussagen auf die Verwendungsrichtlinien für Meßgeräte der Bauart Dräger Alkotest 7110 MKIII A verwiesen, wonach eine Messung erst durchzuführen ist, wenn sichergestellt ist, daß die Testperson in einer Zeitspanne von mindestens 15 Minuten ua keine "Medikamente oder dergleichen (zB Mundsprays)" zu sich genommen hat. Daraus folgt, daß die Verwendung eines Asthmasprays, selbst wenn dieser keinerlei Alkohol enthält und daher nicht geeignet ist, den Atemlufttest zu verfälschen, nicht gestattet ist. Es ist aber einem Straßenaufsichtsorgan nicht zuzumuten, diesen Umstand zu beurteilen oder gar den Wahrheitsgehalt dieser Aussagen zu prüfen, sodaß in einem solchen Fall - auch nach einer bei der BPD Linz bestehenden Dienstanweisung - von der Unmöglichkeit einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen iSd § 5 Abs.5 Z2 StVO 1960 auszugehen ist. Daraus folgt, daß auch diese Vorgangsweise, nämlich den Rechtsmittelwerber zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem bei der BPD Linz tätigen diensthabenden Arzt zu bringen, den gesetzlichen Bestimmungen entsprach. Ein Eingehen auf das vom Rechtsmittelwerber vorgelegte Gutachten Dris. H vom 12. August 1997, insbesondere die dort dokumentierte Alkotestprobe, erübrigte sich daher.

Der Aufforderung, sich einer Untersuchung gemäß § 5 Abs.5 Z2 StVO zu unterziehen, ist der Rechtsmittelwerber nachgekommen, wobei er dem Zeugen Dr. F offenbar alle von ihm zu dieser Zeit eingenommenen Medikamente, aber ohne genaue Dosierung und Einnahmezeit, nannte. Aus den Aussagen Dris. F geht hervor, daß dieser wußte, daß der Rechtsmittelwerber Rohypnol eingenommen hatte, allerdings nicht, wieviel und wann, insbesondere, ob vor oder nach dem Lenken des Fahrzeuges. Dr. F hat in der mündlichen Verhandlung überzeugend dargelegt, daß und aus welchen Gründen er zu seinem Gutachten gelangt ist, der Rechtsmittelwerber befinde sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand, der bei einem Abbauwert von 0,1 %o pro Stunde mindestens 0,8 %o BAG entspreche, und sei im wesentlichen wegen Alkoholeinwirkung und in unerheblichem Ausmaß durch Medikamente fahruntüchtig. Auch wenn der Rechtsmittelwerber sich bei der mündlichen Verhandlung darin versucht hat, die Richtigkeit des Gutachtens und die fachliche Qualifikation, Berufserfahrung und Glaubwürdigkeit des sachverständigen Zeugen in Zweifel zu ziehen, so vermag der unabhängige Verwaltungssenat seinen Argumenten schon aus grundsätzlichen Überlegungen - Dr. F ist Arbeitsmediziner und seit mehreren Jahren bei Bedarf als Polizeiarzt tätig - nicht zu folgen. Wie bereits oben dargelegt, bestehen keinerlei Bedenken dahingehend, dieses Gutachten als Beweismittel dafür heranzuziehen, daß die bis zu diesem Zeitpunkt bloß bestanden habende Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung zu einem "Verdacht der Beeinträchtigung durch Alkohol" iSd § 5 Abs.6 StVO 1960 erhärtet wurde. Die Bestimmung des § 5 Abs.6 StVO 1960 normiert die Verpflichtung von Personen, die gemäß Abs.5 Z2 zu einem Arzt gebracht werden und bei denen der genannte Verdacht besteht, eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des BAG vorzunehmen zu lassen. Der Hinweis auf Abs.5 leg.cit. schließt die dort angeführten Ärzte ein, nämlich den im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Arzt und den bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt, dh die Blutabnahme ist durch einen solchen Arzt - normalerweise derjenige, zu dem der Proband gemäß Abs.5 gebracht wurde - vorzunehmen. Daß gemäß § 5 Abs.7 StVO 1960 die Organe der Straßenaufsicht berechtigt sind, den im Abs.6 angeführten Betroffenen zum Zweck der Blutabnahme zum diensthabenden Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt zu bringen, der seinerseits verpflichtet ist, eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des BAG vorzunehmen, ändert nichts daran, daß sowohl der im öffentlichen Sanitätsdienst stehende wie auch der bei der Bundespolizeibehörde tätige Arzt zur Blutabnahme befugt sind. Im gegenständlichen Fall ist daher davon auszugehen, daß die an den Rechtsmittelwerber ergangene Aufforderung Dris. F nach erfolgter Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol, sich einer Blutabnahme zur Feststellung des BAG zu unterziehen, zum einen der oben angeführten Bestimmung entsprach, aber sehr wohl auch geeignet war, durch einen nach Rückrechnung auf die Lenkzeit eventuell festgestellten BAG unter 0,8 %o das Gutachten betreffend den Grad der Alkoholbeeinträchtigung zu widerlegen. Daß die Blutabnahme vom Rechtsmittelwerber mehrmals, ausdrücklich und trotz rechtlicher Aufklärung über die Konsequenzen verweigert wurde, steht zweifelsfrei fest und wurde von ihm auch nie bestritten. Wenn er unter Hinweis auf die Anmerkung 22 zu § 5 in Messiner, StVO idF der 19. StVO-Novelle, einwendet, er hätte gemäß Abs.7 zu einem diensthabenden Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt gebracht werden müssen und habe schon deshalb, weil dies nicht geschehen sei, die Blutabnahme zu Recht verweigert, ist ihm entgegenzuhalten, daß Abs.7 keinen Widerspruch zu Abs.6 enthält, der eindeutig auf die im Abs. 5 genannten Ärzte bezug nimmt, jedoch keine Verpflichtung für den Probanden, sich Blut abnehmen zu lassen, normiert, sondern vielmehr eine Verpflichtung des diensthabenden Arztes zur Vornahme einer Blutabnahme zur Bestimmung des BAG unter den im Abs.6 genannten Voraussetzungen. Diesbezüglich darf außerdem auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen werden, wonach "Betroffene", die gemäß § 5 Abs.6 StVO 1960 eine Blutabnahme vornehmen zu lassen haben, nur solche Personen sind, die nicht nur verdächtig sind, sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu befinden, sondern darüber hinaus "gemäß Abs.5 Z2" zu einem Arzt - sohin zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt - gebracht wurden (vgl Erk v 18. Februar 1998, 97/03/0321, unter Hinweis auf Erk v 24. Jänner 1997, 96/02/0479: Im zugrundeliegenden Fall hatte der Beschwerdeführer in der Unfallstation eines Krankenhauses die Blutabnahme - laut VwGH zu Recht - mit der Begründung verweigert, er sei nicht zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt gebracht worden).

Den Einwendungen des Rechtsmittelwerbers, in seinem Fall hätten außer den bei ihm wegen seiner schwierigen Venensituation zu erwartenden Komplikationen bei einer Blutabnahme auch Bedingungen bestanden, die den bei einer Blutabnahme vorauszusetzenden Mindestanforderungen hinsichtlich Hygiene in keiner Weise entsprochen hätten, ist entgegenzuhalten, daß die Verweigerung der Blutabnahme durch ihn trotz mehrmaliger und nach Aufklärung über die rechtlichen Konsequenzen ergangenen Aufforderung grundsätzlich ausgesprochen wurde, ohne daß von näheren Umständen einer eventuellen Blutabnahme überhaupt die Rede war. Das Beweisverfahren ergab, daß der Rechtsmittelwerber auf die Aufforderung durch den Polizeiarzt sofort in der Weise reagierte, daß er eine Butabnahme dezidiert ablehnte. Die Aussagen der Zeugen in der mündlichen Verhandlung bestärken den Eindruck, daß diese Ablehnung aus grundsätzlichen Überlegungen erfolgte, wobei sich der Rechtsmittelwerber bei der Amtshandlung zu einem möglichen Motiv, so wie er es nunmehr im Verwaltungsstrafverfahren dargelegt hat, überhaupt nicht äußerte. Selbst wenn davon ausgegangen wird, daß die in der Anzeige festgehaltene Begründung, er habe in seinem Leben schon so viele Spritzen bekommen, daß er sich keine mehr geben lasse, wenn dies nicht unbedingt notwendig sei, tatsächlich zutrifft, so geht daraus keineswegs hervor, ob er damit schlecht durchgängige Venen - die im gegenständlichen Fall insofern ohne Bedeutung sind, als "nur" Blut abgenommen, nicht aber eine Infusion gesetzt werden sollte - gemeint haben könnte oder den Polizei-Büroraum wegen des behaupteten schmutzigen Fußbodens abzulehnen beabsichtigte: auch wenn er als Unfallchirurg Operationen wohl unter anderen Bedingungen durchzuführen gewohnt sein mag, ist ihm entgegenzuhalten, daß eine eventuelle Blutabnahme von einem erfahrenen Arzt mit dem dafür üblichen Instrumentarium, selbstverständlich unter Beachtung der erforderlichen hygienischen Bedingungen, vorgenommen worden wäre. Den Beweisanträgen auf Beiziehung von Sachverständigen aus den Gebieten der Hygiene und der Phlebologie zum Beweis für die Unzumutbarkeit einer Blutabnahme war nicht zu entsprechen, weil es sich dabei um bloße Erkundungsbeweise handelt. Im übrigen geht auch der Einwand bezüglich der Fassung des § 5 vor der 19. StVO-Novelle, wonach die Verpflichtung zur Duldung einer Blutabnahme deren ärztliche Unbedenklichkeit voraussetzte, ins Leere. Auf der Grundlage all dieser Überlegungen gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zu der Auffassung, daß der Rechtsmittelwerber den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat, wobei die vorzunehmende Spruchkorrektur zur Umschreibung des konkreten Tatvorwurfs gemäß den Bestimmungen des § 44a Z1 VStG erfolgte. Verjährung ist diesbezüglich nicht eingetreten, da die sechsmonatige Verfolgungsverjährungsfrist des § 31 Abs.2 VStG mit 24. Jänner 1998 endete und Dr. F am 23. Jänner 1998 unter Bezugnahme auf das von ihm erstellte Gutachten vom 24. Juli 1997 zeugenschaftlich einvernommen wurde. Eine Zeugeneinvernahme stellt gemäß § 32 Abs.2 VStG eine die Verjährung hemmende Verfolgungshandlung dar. Die beabsichtigte Spruchkorrektur wurde dem Beschuldigtenvertreter bei der mündlichen Verhandlung unter Einräumung einer Möglichkeit zur Stellungnahme zur Kenntnis gebracht.

Zur Strafbemessung ist auszuführen: Der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 idFd 19. StVO-Novelle reicht von 8.000 S bis 50.000 S Geld- bzw einer bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.

Der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses ist zu entnehmen, daß die Erstinstanz - zutreffend - die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Rechtsmittelwerbers als mildernd und keinen Umstand als erschwerend gewertet hat. Der Umstand, daß ein mehrspuriges Kraftfahrzeug iS eines höheren Gefahrenpotentials gelenkt wurde, wurde bei der Festsetzung der Strafe (nicht als Milderungs- oder Erschwerungsgrund) berücksichtigt und im übrigen ein nicht näher dargelegtes geregeltes Einkommen als Facharzt sowie das Fehlen von Sorgepflichten - vom Rechtsmittelwerber unbestritten - zugrundegelegt. Der unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, daß die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zustehenden Ermessensspielraum in irgendeiner Weise überschritten hätte. Die Strafe entspricht unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des § 19 VStG sowohl dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung, als auch ist sie den finanziellen Verhältnissen des Rechtsmittelwerbers angemessen. Sie liegt im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens und ist eher niedrig angesetzt, sodaß eine Herabsetzung nicht gerechtfertigt war. Zur Vorschreibung der Kosten der Untersuchung gemäß § 5 Abs.5 StVO: Gemäß § 5a Abs.2 StVO 1960 sind, wenn ua bei einer Untersuchung nach § 5 Abs.5 leg.cit. eine Alkoholbeeinträchtigung festgestellt worden ist, die Kosten der Untersuchung vom Untersuchten zu tragen. .. Die Kosten der Untersuchung sind nach den Bestimmungen des Gebührenanspruchsgesetzes 1975, BGBl.Nr.136, vorzuschreiben.

Im gegenständlichen Fall wurde eine klinische Untersuchung zur Nachtzeit durchgeführt und der bevorschußte Kostenbetrag von 1.055 S als Barauslage der BPD Linz dem Rechtsmittelwerber auferlegt. Dieser - im übrigen vom Rechtsmittelwerber unbestritten belassene - Betrag wird seitens des unabhängigen Verwaltungssenates sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach für angemessen erachtet. Die Vorschreibung erfolgt jedoch gemäß § 5a Abs.2 StVO 1960, weil diese Barauslagen nicht im Zuge des Verfahrens entstanden sind, sondern vor dessen Einleitung. Der Spruch war daher aus diesem Grund zu korrigieren. Im übrigen war auf dieser Grundlage spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.: Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S zu entrichten.

Mag. Bissenberger Beschlagwortung: Gemäß § 5/6 StVO idFd 19. StVO-Novelle ist der die Untersuchung gemäß § 5/5 Z2 StVO durchgeführt habende Polizeiarzt zur Blutabnahme befugt. Eine Blutabnahme in einer öffentlichen Krankenanstalt iSd § 5/7 StVO ist in diesem Fall nicht vorgesehen und die Nicht-Verbringung in eine öffentliche Krankenanstalt stellt keinen Grund für die Verweigerung der Blutabnahme dar.