VwSen-106958/13/Ki/Ka

Linz, 17.10.2000

VwSen-106958/13/Ki/Ka Linz, am 17. Oktober 2000 DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 9. Kammer (Vorsitzender: Dr. Bleier, Beisitzer: Dr. Leitgeb, Berichter: Mag. Kisch) über die Berufung des W, vom 30.3.2000, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 13.3.2000, VerkR96-17727-1999, wegen einer Übertretung der StVO 1960, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 10.10.2000 durch Verkündung zu Recht erkannt:

1. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis wird behoben und das Verfahren eingestellt.

II. Es entfällt die Verpflichtung zur Leistung jeglicher Verfahrens-kostenbeiträge.

zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 VStG

zu II: § 66 Abs.1 VStG

I.1. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit Straferkenntnis vom 13.3.2000, VerkR96-1727-1999, den Berufungswerber (Bw) für schuldig befunden, er habe am 7.5.1999 um 01.35 Uhr den PKW, Kz.: in Mauthausen von der kommend bis zum Vorplatz des Hauses in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (Atemluftalkoholgehalt: 0,80 mg/l) gelenkt.

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 wurde über ihn eine Geldstrafe in Höhe von 16.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe 384 Stunden) verhängt.

Außerdem wurde er gemäß § 64 VStG zur Leistung eines Beitrages zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 1.600 S (10 % der verhängten Geldstrafe) verpflichtet.

I.2. Der Rechtsmittelwerber erhob gegen dieses Straferkenntnis mit Schriftsatz vom 30.3.2000 Berufung mit dem Antrag, das angefochtene Straferkenntnis zur Gänze zu beheben.

Als Berufungsgründe wurden Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtige Sachverhaltsfeststellung bzw unrichtige rechtliche Beurteilung genannt. Im Wesentlichen rechtfertigt sich der Bw dahingehend, dass er in der Zeit zwischen dem Beendigen des Lenkens und der Durchführung des Alkotests 3/8 l Cognac getrunken habe. Vor diesem Zeitpunkt habe er keine alkoholischen Getränke zu sich genommen.

I.3. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsordnung zuständige 9. Kammer zu entscheiden.

I.4. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. An dieser Verhandlung nahm der Bw im Beisein seines Rechtsvertreters teil, als Zeugen wurden die beiden Meldungsleger einvernommen.

Von der erkennenden Berufungsbehörde wurde überdies das Gutachten eines medizinischen Amtssachverständigen zum Beweisthema "Plausibilität des Messergebnisses (0,80 mg/l um 02.34 Uhr) unter Zugrundelegung der Trinkverantwortung von 3/8 l Cognac nach der Aufforderung zum Alkotest um 01.43 Uhr" eingeholt. Dieses Gutachten vom 13.6.2000, San-231671/1-2000-Has/Kl, wurde im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung verlesen.

Der Bw rechtfertigte sich bei seiner Einvernahme wiederum damit, dass er erst zu Hause 3/8 l Cognac konsumiert hätte. Er habe seinen Bruder, welcher stark alkoholisiert gewesen sei, nach Hause gebracht. Vor dem Haus habe die Amtshandlung durch die Gendarmeriebeamten stattgefunden. Er sei jedoch zunächst nicht zum Alkotest aufgefordert worden. Sein Bruder habe sich in die Amtshandlung eingemischt und die Gendarmeriebeamten hätten ihm gestattet, dass er seinen Bruder ins Haus bringen dürfe. Er selbst habe nicht mitbekommen, dass er sich im Anschluss daran dem Alkotest stellen solle und wollte somit nicht mehr zum Ort der Amtshandlung zurückkommen. In Anbetracht der Ereignisse habe er dann im Haus die genannten 3/8 l Cognac konsumiert. Nachdem ihm aber seine Eltern, welche offensichtlich mit den Gendarmeriebeamten Kontakt hatten, aufgeklärt hätten, es sei für ihn besser, sich wieder zu den Gendarmeriebeamten vor das Haus zu begeben, sei er wieder hinausgegangen. Er habe dann einen Alkotest durchgeführt, das Messergebnis werde von ihm nicht bestritten.

Gr.Insp. R führte bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme aus, dass ihnen der Bw deshalb aufgefallen ist, weil er mit seinem PKW vor ihnen eingebogen und in die Fahrbahnmitte gefahren sei. Es sei ihm noch erinnerlich, dass der Bruder des Lenkers, der als Beifahrer mit ihm gefahren ist, ziemlich ungehalten und offensichtlich schwer alkoholisiert war. Man hätte versucht, den Bruder zu beruhigen, letztendlich habe der Bw seinen Bruder ins Haus gebracht, es wäre sonst nicht möglich gewesen eine normale Amtshandlung zu führen. Er glaube, dass der Beschuldigte, bevor dieser seinen Bruder ins Haus brachte, von seinem Kollegen zum Alkotest aufgefordert wurde. Der Beschuldigte sei daraufhin mit seinem Bruder ins Haus gegangen und vorerst nicht mehr zurückgekommen. Glaublich sei dann etwas später einmal der Vater und letztlich auch der Beschuldigte wieder herausgekommen. Zu diesem Zeitpunkt sei dieser bereits umgezogen gewesen. Sein Kollege habe den Alkotest beim Beschuldigten durchgeführt. Zu Beginn der Amtshandlung habe man feststellen können, dass beide Brüder alkoholisiert waren, man habe Alkoholgeruch und auch gerötete Augenbindehäute festgestellt. Welche Symptome der Beschuldigte nach seiner Rückkehr hatte, daran könne er sich nicht mehr erinnern, glaublich habe sich nichts Wesentliches geändert.

Rev.Insp. P führte bei seiner Einvernahme aus, dass er damals zusammen mit seinem Kollegen im Funkwagen auf Patrouille gewesen sei. Bei einer Kreuzung sei Herr W vor ihnen eingebogen, möglicherweise habe er die Kurve in einem zu großen Bogen angefahren und die Mittelleitlinie überfahren. Deshalb sei beschlossen worden, eine Lenker- und Fahrzeugkontrolle durchzuführen. Er selbst habe die Amtshandlung zum größten Teil geführt, diese habe auf dem Parkplatz vor dem Wohnhaus des W stattgefunden. Er habe dann aufgrund festzustellender Alkoholisierungsmerkmale den Beschuldigten zum Alkotest aufgefordert, dieser habe zugestimmt und sie seien zurück zum Heck des Dienstfahrzeuges gegangen und hätten dort die Heckklappe des Fahrzeuges geöffnet, weil sich dort der Alkomat befunden habe. Er habe die Starttaste gedrückt und gewartet, bis der Alkomat betriebsbereit war. Der Beschuldigte habe sich sicherlich im Bereich der Heckklappe des Fahrzeuges aufgehalten, ganz genau könne er sich jedoch nicht mehr festlegen. Er könne sich jedoch erinnern, dass Herr W zur Durchführung des Alkotests zugestimmt habe. Beide seien ca. 1/4 Stunde beieinander gestanden und hätten auf die Betriebsbereitschaft des Alkomaten gewartet. Herr W sei während dieser Zeit durchaus vernünftig gewesen. Während des Wartens habe sich der Bruder des Beschuldigten in die Amtshandlung eingemischt, dieser sei voll betrunken gewesen und hätte die Amtshandlung massivst gestört. Herr W habe versucht, seinen Bruder mehrere Male zu beruhigen, jedoch ohne Erfolg.

Die Situation sei so gewesen, dass es notwendig war, dass Herr W seinen Bruder ins Haus gebracht hat. Nachdem der Beschuldigte einen durchaus vernünftigen Eindruck auf den Beamten machte, hätte er keine Einwände gehabt, dass dieser seinen Bruder ins Haus bringt. Für ihn sei klar gewesen, dass der Beschuldigte anschließend wieder herauskommen würde. Er könne heute nicht mehr sagen, wie lange der Beschuldigte abwesend war. Der Bruder sei wiederum herausgekommen und hätte wieder einen Wirbel gemacht, weiters sei auch der Vater und glaublich die Mutter herausgekommen. Der Vater sei über den Sachverhalt und die rechtlichen Folgen der Verweigerung des Alkotests belehrt worden, weiters sei dem Vater erklärt worden, dass nicht der Eindruck bestehe, sein Sohn Martin hätte einen Alkoholisierungsgrad von 1,6 Promille. Es sei eben vernünftiger, wenn er den Test vornehmen lassen würde, anstatt bei einer Verweigerung die vollen Konsequenzen zu tragen. Die Eltern hätten daraufhin den Beschuldigten geholt. Normalerweise wäre die Amtshandlung bereits beendet geworden, im Hinblick auf den Vorfall hätten die Beamten den Beschuldigten jedoch die Konsequenzen ersparen wollen. Vom Zeitpunkt des Wiedererscheinens des Beschuldigten bis zur aktuellen Durchführung des Alkotests habe es ca. 1/4 Stunde gedauert, es könnten aber auch ca. 10 Minuten gewesen sein. Das Ergebnis des Alkotests sei für ihn überraschend hoch gewesen. Soweit er es in Erinnerung habe, habe der Beschuldigte im Zuge der Ausfüllung des Beiblattes angegeben, 3/8 l Cognac konsumiert zu haben, diesbezüglich sei jedoch nicht weiter recherchiert worden. Ob die 1/4-stündige Wartefrist laut Bedienungsanleitung eingehalten wurde, könne er nicht sagen.

Die medizinische Amtssachverständige hat im zitierten Gutachten vom 13.6.2000 zusammenfassend festgestellt, dass das Messergebnis von 0,8 mg/l (1,6 Promille) um 02.34 Uhr unter Zugrundelegung der Trinkverantwortung von 3/8 l Cognac (laut Akt sei von einem Körpergewicht von 70 kg auszugehen) welche als Nachtrunk konsumiert wurden, plausibel sei.

I.5. In Würdigung der erhobenen Beweise stellt die erkennende Berufungsbehörde fest, dass nach Durchführung des Beweisverfahrens doch Zweifel bestehen bleiben, ob der Beschuldigte tatsächlich während der verfahrensgegenständlichen Fahrt bereits alkoholisiert war. Übereinstimmung besteht bei sämtlichen Aussagen dahingehend, dass es im Zuge der Amtshandlung zu Schwierigkeiten mit dem stark alkoholisierten Bruder des Beschuldigten gekommen ist bzw dass letzterer mit Einverständnis der Gendarmeriebeamten seinen Bruder ins Haus gebracht hat. Auch die Tatsache, dass letztlich der Alkotest durchgeführt wurde bzw dass im Zuge dieses Alkotestes sich der Beschuldigte dahingehend verantwortet hätte, im Haus 3/8 l Cognac getrunken zu haben, ist nicht durch einen Widerspruch belastet. Dass möglicherweise nach dem Wiedererscheinen des Beschuldigten bis zur tatsächlichen Durchführung des Alkotests auch die 15-minütige Wartefrist noch nicht abgelaufen war, ergibt sich aus der Aussage des den Alkotest durchführenden Meldungslegers.

Lediglich im Hinblick auf die erste Aufforderung zum Alkotest sind Widersprüche in den Aussagen festzustellen. Während der Bw sich rechtfertigte, es habe zunächst keine solche Aufforderung stattgefunden, sagten die Meldungsleger aus, dass der Beschuldigte sehr wohl schon vor seinem Rückzug ins Haus zum Alkotest aufgefordert worden wäre. Allerdings ergeben sich bei den Aussagen der Meldungsleger Widersprüche dahingehend, dass einer der Meldungsleger angab, der Beschuldigte sei von seinem Kollegen zum Alkotest aufgefordert worden und er sei daraufhin mit seinem Bruder ins Haus gegangen. Der zweite Meldungsleger, welcher den Alkotest in der Folge tatsächlich durchgeführt hat, führte aus, er könne sich erinnern, dass der Beschuldigte zur Durchführung des Alkotests zugestimmt habe und beide dann ca. 1/4 Stunde beieinander gestanden wären und auf die Betriebsbereitschaft des Alkomaten gewartet hätten. Nachdem sich der Bruder des Herrn W in die Amtshandlung eingemischt hätte, habe der Beschuldigte versucht, seinen Bruder mehrere Male zu beruhigen, was jedoch erfolglos gewesen sei. Es sei notwendig gewesen, dass der Beschuldigte seinen Bruder schließlich ins Haus brachte.

Beide Meldungsleger führten auch aus, dass der Beschuldigte einen durchaus vernünftigen Eindruck auf sie gemacht habe.

Letztlich geht aus dem schlüssigen und nicht im Widerspruch zu den Erfahrungen des Lebens und den Denkgesetzen stehenden Gutachten der medizinischen Amtssachverständigen hervor, dass das Messergebnis von 0,8 mg/l (1,6 Promille) um 02.34 Uhr unter Zugrundelegung der Trinkverantwortung von 3/8 l Cognac (laut Akt sei von einem Körpergewicht von 70 kg auszugehen) plausibel ist.

I.6. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes OÖ hat wie folgt erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.a StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 16.000 S bis 80.000 S, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

Dazu wird zunächst festgestellt, dass auch im Verwaltungsstrafverfahren der Grundsatz "in dubio pro reo" anzuwenden ist. Nach diesem Grundsatz ist das für den Beschuldigten günstigste Verfahrensergebnis der Entscheidung zugrunde zu legen. Wenn sohin nach Durchführung der Beweise und eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten verbleiben, hat nach dem genannten Grundsatz ein Freispruch zu erfolgen.

Wie bereits unter Punkt I.5. ausgeführt wurde, bestehen im vorliegenden Falle doch Zweifel, ob der Beschuldigte tatsächlich zum Zeitpunkt des Lenkens des PKW´s sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand im Sinne des gegenständlichen Tatvorwurfes befunden hat. Wohl zeigt das Messergebnis, dass er zum Zeitpunkt der Vornahme des Alkotests einen Atemluftalkoholgehalt von 0,8 mg/l aufgewiesen hat. Dies rechtfertigt der Beschuldigte jedoch damit, dass er, nachdem er seinen Bruder ins Haus gebracht hat, 3/8 l Cognac konsumiert hätte, dies deshalb, weil ihn die eskalierende Situation sehr aufgeregt habe. Unter Berücksichtigung der diesbezüglichen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, wonach eine Nachtrunkbehauptung, insbesondere dann glaubwürdig ist, wenn darauf vom Beschuldigten bei erster sich bietender Gelegenheit hingewiesen wurde (VwGH 95/02/0350 vom 26.1.1996 ) und der Feststellungen der med. Amssachverständigen, wonach die Trinkangaben des Beschuldigten in Bezug auf das Messergebnis als plausibel erscheinen, erscheint im konkreten Fall diese Rechtfertigung des Beschuldigten als nicht widerlegbar. Im Übrigen ist es auch nicht auszuschließen, dass im Hinblick auf die eskalierende Situation bezüglich des Bruders des Bw tatsächlich die erste Aufforderung zum Alkotest nicht mitbekommen hat, die diesbezüglichen Aussagen der Meldungsleger sind, wie bereits dargelegt wurde, in diesem Punkt nicht übereinstimmend.

Zweifel an der Richtigkeit des Messergebnisses bestehen auch dahingehend, dass möglicherweise die laut Bedienungsanleitung für das Atemluftalkoholmessgerät vorgesehene 15-minütige Wartefrist nicht eingehalten wurde. Jener Gendarmeriebeamte, welcher den Test durchgeführt hat, schloss nicht aus, dass tatsächlich lediglich 10 Minuten zugewartet wurde, nachdem der Beschuldigte wieder aus dem Haus herausgekommen ist und den Alkomaten beatmete. Selbst wenn nach der Judikatur des VwGH bei Nichteinhalten der 15-minütigen Wartezeit ein ungültiges Messergebnis nicht zwingend vorliegt, so ist im konkreten Falle zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte während der Zeit, in der er seinen Bruder ins Haus brachte und er dann wieder zum Ort der Amtshandlung zurückgekehrt ist, unbeaufsichtigt war. Es kann daher durchaus nicht ausgeschlossen werden, dass er während seiner Abwesenheit Handlungen durchführte, welche dann zu einer Verfälschung des Messergebnisses hätten führen können.

Schließlich bestehen Zweifel, dass sich der Beschuldigte zum Zeitpunkt bevor er seinen Bruder ins Haus brachte, offenbar in keinem im festgestellten Ausmaß alkoholisierten Zustand befunden hat, indem er von beiden Meldungslegern als eher vernünftig beschrieben wurde bzw dass beide Meldungsleger selbst über das Ergebnis überrascht waren.

Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass seitens der erkennenden Berufungsbehörde nach Aufnahme der zur Verfügung stehenden Beweise und eingehender Beweiswürdigung zumindest erhebliche Zweifel bestehen blieben, ob der Beschuldigte tatsächlich den PKW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat. Diese Zweifel könnten auch durch ein weiterführendes Ermittlungsverfahren nicht behoben werden. Die dem Bw vorgeworfene Verwaltungsübertretung kann daher nicht mit einer zur Bestrafung führenden Sicherheit als erwiesen angesehen werden, weshalb der Berufung Folge zu geben und das Strafverfahren "in dubio pro reo " einzustellen war (§ 45 Abs.1 Z1 VStG).

II. Der Kostenausspruch stützt sich auf die im Spruch angeführte gesetzliche Bestimmung.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500,00 Schilling (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. Bleier