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VwSen-106969/15/BI/FB

Linz, 20.06.2000

 

VwSen-106969/15/BI/FB Linz, am 20. Juni 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 4. Kammer (Vorsitz: Mag. Kisch, Berichterin: Mag. Bissenberger, Beisitz: Dr. Guschlbauer) über die Berufung des Herrn K S, P 62, L, vom 7. April 2000 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 29. März 2000, VerkR96-86-2000, wegen Übertretungen des Führerscheingesetzes und der Straßenverkehrsordnung 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 15. Juni 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis in beiden Punkten vollinhaltlich bestätigt.

II. Der Rechtsmittelwerber hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz Beträge von 1) 6.000 S und 2) 12.000 S, sohin insgesamt 18.000 S (entspricht 1.308,13 €), ds 20 % der verhängten Geldstrafen, als Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren zu leisten.

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG, §§ 1 Abs.3 iVm 37 Abs.1 und 3 Z1 FSG, §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 2. Satz Z1 StVO 1960 idFd 20. StVO-Novelle BGBl.Nr. 92/1998

zu II.: § 64 VStG

Entscheidungsgründe:

zu I.:

1. Die Bezirkshauptmannschaft Perg hat mit dem genannten Straferkenntnis über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretungen gemäß 1) §§ 1 Abs.3 iVm 37 Abs.3 Z1 FSG und 2) §§ 5 Abs.2 iVm 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 Geldstrafen von 1) 30.000 S (720 Stunden EFS) und 2) 60.000 S (1008 Stunden EFS) verhängt, weil er am 6. Jänner 2000 um 18.29 Uhr den Kombi, Kz. UU, auf dem S im Gemeindegebiet von N bis zum Haus S Nr. 4 gelenkt habe,

1) ohne im Besitz der erforderlichen Lenkberechtigung zu sein.

2) Obgleich vermutet habe werden können, dass er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe, habe er sich am 6. Jänner 2000 um 18.55 Uhr beim Haus N, S 4, gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, obwohl er von diesem Organ dazu aufgefordert worden sei.

Gleichzeitig wurden ihm Verfahrenskostenbeiträge von insgesamt 9.000 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da in beiden Punkten je eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 4. Kammer des unabhängigen Verwaltungssenates zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 15. Juni 2000 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw, und der Zeugen D S, S K und AI J H durchgeführt. Ein Vertreter der Erstinstanz ist - entschuldigt - nicht erschienen.

3. Der Bw bestreitet, den PKW zum damaligen Zeitpunkt selbst gelenkt zu haben und macht geltend, er sei alkoholisiert gewesen und könne sich nicht erinnern, von wem er nach N gebracht worden sei. Er sei der Meinung, das sei die Zeugin K gewesen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, bei der der Bw gehört und die genannten Zeugen unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht gemäß § 289 StGB zu ihren Wahrnehmungen einvernommen wurden.

Der Bw hat geltend gemacht, er sei am Vorfallstag gegen 14.00 Uhr mit seinem Bruder im PKW nach Mauthausen in ein namentlich genanntes Gasthaus gefahren, weil beabsichtigt war, den dort an den Wirt entliehenen und auf den Bw zugelassenen PKW UU- nach N zu bringen. Der Bw hielt sich nach eigenen Angaben bis etwa 18.00 Uhr dort auf und konsumierte größere Mengen Alkohol. Er konnte sich nach eigenen Aussagen nicht mehr an eine Vereinbarung dahingehend erinnern, wer den PKW nach N hätte bringen sollen und auch nicht mehr daran, wer ihn tatsächlich dorthin gebracht hat. Bei der Geburtstagsfeier in Mauthausen seien an die 50 Leute gewesen. Er erinnerte sich, in N geschlafen zu haben, und plötzlich sei die Polizei da gewesen. Er sei im 1. Stock gewesen und die Polizei im Erdgeschoß; er sei gar nicht ganz hinunter gegangen. Die Beamten hätten ihn etwas gefragt, aber er wisse nicht mehr, was. Dann sei er wieder in den 1. Stock gegangen und habe sich schlafen gelegt.

Der Bw gab an, selbständiger Autohändler, aber im Zuge des Konkurses eines Vertragspartners zahlungsunfähig geworden zu sein. Er habe Schulden und auch kein Einkommen, zumal er als Selbständiger keine Arbeitslosenunterstützung bekomme; er lebe bei seiner Mutter. Das genannte Fahrzeug habe er verkauft.

Er habe von der Sache erst durch das Straferkenntnis erfahren, vorherige Schriftstücke hat er nicht bekommen - die Aufforderung zur Rechtfertigung und das Schreiben der Erstinstanz über die Schätzung der finanziellen Verhältnisse wurden laut Rückschein im Akt an die Adresse S 4 adressiert und nicht behoben, weil der Bw dort nach eigenen Aussagen nie gewohnt hat. Erst das Straferkenntnis wurde von der Post umadressiert und in P, am Wohnsitz des Bw, von seiner Mutter übernommen - und er konnte nicht sagen, warum er keine Zeugen dafür geltend gemacht hat, wer ihn nach N gebracht habe. Er habe vermutet, das sei die Zeugin K gewesen. Als die Polizei gekommen sei, sei er ziemlich betrunken gewesen und da er von der Amtshandlung nichts mitbekommen habe, sei er wieder schlafen gegangen.

Der Zeuge D S schilderte bei seiner Einvernahme, er sei zur Vorfallszeit mit einem Freund in dessen PKW auf der B nach M unterwegs gewesen, als ihnen der vor ihnen fahrende Golf aufgefallen sei, weil der Lenker offensichtlich alkoholisiert gewesen sein dürfte. Der PKW sei in Schlangenlinien gefahren und sogar über die Fahrbahnmitte auf die Gegenseite gekommen, wobei sie ihn sicher über eine Strecke von ca 5 km beobachtet hätten. Weil ihnen das sehr gefährlich erschienen sei, habe er mit dem Handy seines Freundes auf Höhe von McD in M den Gendarmerie-Notruf angerufen. Sie hätten beschlossen, nicht nach M, sondern dem PKW nachzufahren, der von der B in Richtung N und dort gleich nach der Ortstafel nach links eingebogen sei. Dort habe er gesehen, dass der PKW in etwa 60 m Entfernung bei einem Haus stehen geblieben sei. Sie hätten umgedreht und festgestellt, dass sich bei dem PKW etwa 5 bis 7 Minuten bei voll eingeschalteter Beleuchtung überhaupt nichts getan habe. Dann sei die Gendarmerie gekommen, er habe dem Beamten das Fahrzeug gezeigt und dann seien sie weggefahren. Ihm sei weder der Bw noch der PKW bekannt gewesen.

Die Zeugin S K sagte aus, sie sei am Abend des 6. Jänner 2000 zu Hause gewesen und habe mit ihrem kleinen Sohn gespielt, als überraschend und ohne Ankündigung der Bw in alkoholisiertem Zustand gekommen sei. Sie habe nicht hinausgesehen und daher nicht feststellen können, wie er nach N gekommen sei, aber es sei auch niemand mit dem Bw gekommen. Sie habe ihm Essen serviert und mitbekommen, dass es an der Haustür geläutet habe. Ihr Vater sei in den 1. Stock gekommen und habe sie geholt. Es seien vier Gendarmeriebeamte da gewesen und sie sei gefragt worden, wer mit dem Pkw, der vor der Tür stehe, gefahren sei. Sie habe geantwortet, sie sei es nicht gewesen und habe dann auf Verlangen des Meldungslegers (Ml) AI H den Bw heruntergeholt. Dieser sei etwas abseits von ihr befragt worden und als die Beamten gegangen seien, habe sie mitgehört, als ein Beamter gesagt habe, es sei alles erledigt, der Bw habe den Alkotest verweigert. Die Zeugin bestätigte, dass sie zuerst dem Ml gegenüber angegeben habe, sie sei gefahren und mit dem Bw unterwegs gewesen. Sie sei aber auf die Folgen einer solchen - unrichtigen - Aussage hingewiesen worden und habe diese daraufhin korrigiert, sie sei nicht gefahren.

Der Ml gab an, er habe auf einer Patrouillenfahrt gehört, dass nach dem Lenker des genannten PKW gefahndet werde, wobei auch der Bw als Zulassungsbesitzer angegeben worden sei und dass dieser in N, S 4, sein solle, worauf er dorthin gefahren und dort mit zwei weiteren Gendarmeriestreifen zusammengetroffen sei. Der Anzeiger habe ihnen den abgestellten PKW gezeigt. Zwei Beamte hätten den PKW überprüft und er habe an der Haustür geläutet, worauf ihm ein älterer Herr geöffnet habe. Er habe namentlich nach dem Bw gefragt und der Herr, der Vater der Zeugin K, habe diese aus dem 1. Stock geholt. Er habe nochmals den Bw zu sehen verlangt, ohne der Zeugin auf ihre Frage den Grund für sein Kommen zu sagen. Diese habe daraufhin den Bw heruntergeholt, der so augenscheinlich alkoholisiert gewesen sei - er habe stark nach Alkohol gerochen und so geschwankt, dass er sich am Türstock festhalten habe müssen -, dass er ihn gefragt habe, ob ihm der PKW gehöre, ihm gleichzeitig mitgeteilt habe, dass er in Verdacht stünde, diesen alkoholisiert gelenkt zu haben, und ihn zum Alkotest aufgefordert habe. Den Alkotest habe der Bw sinngemäß damit verweigert, er habe den PKW nicht gelenkt, sondern seine Freundin S K sei gefahren. Er habe weiters gesagt, er würde jedenfalls keinen Alkotest machen, und sei die Stiege hinaufgegangen.

Er habe daraufhin mit einem Kollegen die Zeugin befragt, ob tatsächlich sie gefahren sei, was diese sofort bejaht habe. Auf die Folgen einer falschen Aussage hingewiesen habe die Zeugin jedoch berichtigt, sie sei zu Hause gewesen und habe den PKW nicht gelenkt. Sie habe aber den Lenker nicht genannt.

Der Ml schilderte das Verhalten des Bw und äußerte die Ansicht, dieser habe die Amtshandlung sicher mitbekommen, weil er auf seine Fragen entsprechend sinnvoll geantwortet habe. Er sei nicht auf der Stiege gestanden, sondern im Erdgeschoß bei der Haustür, wo sich die Amtshandlung abgespielt habe.

Der Bw hat sich in der Verhandlung zu den Aussagen der genannten Zeugen dahingehend geäußert, er habe nichts mitbekommen und sei eben der Meinung gewesen, die Zeugin K habe ihn in Mauthausen abgeholt und nach N gebracht. Er könne sich an nichts erinnern; nicht einmal, dass er dort etwas gegessen habe.

Aus der Sicht des unabhängigen Verwaltungssenates besteht kein Zweifel, dass der Bw selbst den auf ihn zugelassenen PKW, dessen Verbringung nach N nach seinen eigenen Aussagen von vornherein geplant war, dorthin gelenkt hat. Abgesehen davon, dass er nicht in der Lage war, auch nur einen Zeugen als Lenker zu benennen - es ist anzunehmen, dass die Zeugin nach dem Vorfall ihm gegenüber klargestellt hat, dass sie es jedenfalls nicht war, sodass für ihn diesbezüglich Handlungsbedarf entstanden wäre - ist seine Verantwortung auch insofern unglaubwürdig, als zwar auf Grund der Schilderungen der Zeugen mit Sicherheit von seiner erheblichen Alkoholisierung auszugehen ist, er aber nach den Schilderungen insbesondere des Ml auf konkrete Fragen schlüssige Antworten gab (zB auf die Frage nach dem Lenker des PKW) und dezidiert den Alkotest verweigerte. All dies lässt den Schluss zu, dass der Bw seiner Sinne hinreichend mächtig und in der Lage war, die Fragen des Ml zu verstehen und richtig zuzuordnen - er hätte dann aber jedenfalls mitbekommen müssen, wer der Lenker des PKW auf dem Weg nach N war, wenn nicht er selbst. Seine Verantwortung, er sei vor dem Erscheinen der Gendarmerie schon längere Zeit in N gewesen und habe sich dort schlafen gelegt, wurde durch die Zeugin K glaubhaft widerlegt. Auch wenn diese den Beamten gegenüber zuerst versucht hat, dem Bw nicht zu schaden, besteht am Wahrheitsgehalt ihrer Aussage in der mündlichen Verhandlung kein Zweifel, ebenso wenig an der Lenkereigenschaft des Bw zur angeführten Zeit.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Zum Vorwurf gemäß § 1 Abs.3 FSG:

Gemäß § 1 Abs.3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers, ausgenommen in den - hier nicht zutreffenden - Fällen des Abs.5, nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt, dh gemäß § 2 Abs.1 Z2 lit.a FSG bei einem PKW Klasse B.

Der Bw war unbestrittenermaßen nicht im Besitz einer solchen Lenkberechtigung und hat daher beim Lenken des PKW den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass gemäß § 37 Abs.1 iVm Abs.3 Z1 FSG der Strafrahmen für das Lenken eines Kraftfahrzeuges entgegen § 1 Abs.3 FSG von 5.000 S Mindeststrafe bis zu 30.000 S Geldstrafe bzw im Fall der Uneinbringlichkeit bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die Erstinstanz hat bei der Verhängung der Höchststrafe begründend das Fehlen von Milderungsgründen und das Vorliegen "unzähliger" Vormerkungen aus den Vorjahren als erschwerend angeführt. Die finanziellen Verhältnisse des Bw wurden mangels einer diesbezüglichen Äußerung mit 15.000 S netto monatlich geschätzt und das Fehlen von Vermögen und Sorgepflichten angenommen.

Dazu ist von Seiten des unabhängigen Verwaltungssenates festzustellen, dass laut Vormerkungsverzeichnis der Bw insgesamt acht (!) solche wegen Lenkens eines Kfz ohne Lenkberechtigung seit 1996 aufweist, woraus auch zu schließen ist, dass er seine Einstellung diesbezüglich trotz Verhängung von zuletzt immerhin mehrmals um die 26.000 S Geldstrafe nicht geändert hat. Er hat angegeben, gar kein Einkommen zu beziehen, wobei er offenbar bei seiner Mutter wohnt und von dieser erhalten wird. Vermögen hat er keines, vielmehr Schulden aus dem früheren Autohandel. Mildernde Umstände waren nicht zu erkennen und wurden solche auch nicht geltend gemacht.

Der unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, dass die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zustehenden Ermessensspielraum in irgendeiner Weise überschritten hätte. Es ist aber auch zu betonen, dass angesichts der Zahl von einschlägigen und daher erschwerenden Vormerkungen sowie der spezialpräventiven Überlegungen die Verhängung einer Primärfreiheitsstrafe gemäß § 37 Abs.2 FSG nicht rechtswidrig gewesen wäre. Eine Herabsetzung der Strafe wegen der ungünstigen finanziellen Verhältnisse des Bw ist nicht gerechtfertigt, weil general- und vor allem spezialpräventive Überlegungen weit überwiegen.

Es steht dem Bw frei, bei der Erstinstanz um Ratenzahlung anzusuchen.

Zum Vorwurf gemäß §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StVO 1960:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 idFd 20. StVO-Novelle, BGBl.Nr. 92/98, begeht ua eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 2. Satz Z1 leg.cit. sind ua besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht ... außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Im gegenständlichen Fall bestand für den die Aufforderung aussprechenden Ml, der zur Vornahme solcher Amtshandlungen speziell geschult und behördlich ermächtigt ist, der begründete Verdacht, dass der Bw den genannten PKW kurz zuvor auf Straßen mit öffentlichem Verkehr von Mauthausen kommend nach N in den S bis zum Haus Nr. 4 gelenkt hat, wobei er sich zweifellos und sogar laienhaft feststellbar in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befand. An der Schilderung der diesbezüglichen Symptome durch den Ml und auch die Zeugin K besteht kein Zweifel und hat sogar der Bw einen größeren Alkoholkonsum zugestanden.

Zum Verdacht des Lenkens ist zu sagen, dass die Anzeige eines offenbar alkoholisierten Lenkers durch den Zeugen Schatz auf Grund der glaubhaft geschilderten Fahrweise des Bw erfolgte, wobei dem Zeugen weder der Bw noch der von ihm gelenkte PKW bekannt waren. Der Zeuge hat auch den über Notruf herbeigeholten Gendarmeriebeamten den vor dem genannten Haus S 4 abgestellten PKW gezeigt, wobei letztlich die Aussagen der Zeugin K in Verbindung mit der von ihr widerlegten Verantwortung des Bw, sie habe den PKW gelenkt, den sicheren Schluss zulassen, dass der Bw selbst den PKW zur genannten Zeit gelenkt hat. Seine Aussage in der mündlichen Verhandlung, er sei so betrunken gewesen, dass er der Meinung gewesen (und nach wie vor) sei, die Zeugin K habe ihn in M abgeholt und nach N gebracht, vermag daran nichts zu ändern.

Wie bereits oben ausgeführt, besteht auch kein Zweifel, dass der Bw die Aufforderung des Ml zum Alkotest sehr wohl als solche verstanden und diesen verweigert hat, weshalb der unabhängige Verwaltungssenat zu der Auffassung gelangt, dass der Bw auch diesen Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1 StVO 1960 von 16.000 S bis 80.000 S Geldstrafe bzw für den Fall der Uneinbringlichkeit von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Der Bw weist bei der Erstinstanz laut Vormerkungsverzeichnis seit 1996 insgesamt sechs Übertretungen wegen § 5 StVO auf, davon allein vier wegen Verweigerung des Alkotests, die fraglos als einschlägig und daher straferschwerend zu werten waren, wobei auch die durch sein Verhalten zum Ausdruck gebrachte Uneinsichtigkeit zusätzlich erschwerend war. Mildernde Umstände vermochte der unabhängige Verwaltungssenat nicht zu finden. Die finanziellen Verhältnisse des Bw (siehe oben) waren angesichts der genannten Überlegungen unbeachtlich, eine Herabsetzung der verhängten Strafe ist vor allem aus Gründen der Spezialprävention nicht gerechtfertigt.

Die - laut Begründung der Erstinstanz nach der geschätzten wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bw festgesetzte - Geldstrafe liegt noch nicht an der gesetzlich vorgesehenen Höchstgrenze, wohl aber die Ersatzfreiheitsstrafe. Auch diesbezüglich vermag der unabhängige Verwaltungssenat keine Rechtswidrigkeit zu erkennen, zumal angesichts der oben dargelegten Erschwerungsgründe sowie der spezialpräventiven Überlegungen auch die Verhängung einer Primärfreiheitsstrafe gemäß § 100 Abs.1 StVO 1960 für durchaus angemessen erachtet worden wäre.

Es steht dem Bw frei, bei der Erstinstanz um Ratenzahlung anzusuchen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Mag. Kisch

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