VwSen-106987/6/SR/RI

Linz, 28.06.2000

VwSen-106987/6/SR/RI Linz, am 28. Juni 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung M L, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. K H, Sstraße, L, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes von L-L vom 27. März 2000, Zl. VerkR96-704-2000, wegen Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages, nach Durchführung der mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlagen:

§ 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 164/1998 - AVG iVm § 71 Abs.1 und Abs.6 AVG und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr.158/1998.

1.1. Mit Strafverfügung des Bezirkshauptmannes von L-L vom 3. Februar 2000, Zl. VerkR96-704-2000, wurde über den Berufungswerber (Bw) wegen Übertretung des Kraftfahrgesetzes 1967 (KFG), eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 72 Stunden) verhängt.

1.2. Am 20. März 2000 langte bei der Behörde erster Instanz 1) der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand und 2) der Einspruch gegen oa. Strafverfügung ein. Der Antrag auf Wiedereinsetzung wurde mit Bescheid vom 27. März 2000 zu obiger Zahl gemäß § 71 Abs.1 Z1 AVG abgewiesen.

1.3. Gegen diesen dem Bw am 29. März 2000 zugestellten Bescheid richtet sich die vorliegende, am 12. April 2000 bei der Post aufgegebene - somit rechtzeitig eingebrachte - Berufung. Darin führt der Bw aus, dass er in "keiner Weise damit rechnen hätte können, dass die Post den fristgerecht in den Postkasten eingeworfenen Einspruch nicht zuverlässig an die erstinstanzliche Behörde weiterleiten würde. Der benützte Briefkasten würde zumindest einmal pro Tag entleert, sodass spätestens am darauffolgenden Tag, dem 29.2.2000 eine Entleerung, Abstempelung und Weiterleitung erfolgen hätte müssen. Im Falle einer ordnungsgemäßen Weiterleitung wäre der Einspruch daher auch rechtzeitig gewesen."

2. Da sich die Berufung gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid richtet und der Bw die Durchführung der mündlichen Verhandlung beantragt hat, war gemäß § 51e Abs.1 VStG eine Berufungsverhandlung durchzuführen.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat am 26. Juni 2000 die Berufungsverhandlung durchgeführt. In der mündlichen Verhandlung ist folgender relevanter Sachverhalt hervorgekommen:

Der Bw würde grundsätzlich vom Rechtsanwalt vertreten. Da er diesen am 25. Februar 2000 nicht erreichen hätte können, hätte der Bw den Einspruch am 28. Februar 2000 selbst nach 18.00 Uhr in Salzburg in den Postkasten am Markartplatz (vor dem Postamt) eingeworfen. Zu diesem Zeitpunkt sei der Bw der Ansicht gewesen, dass der 28. Februar 2000 der letzte Tag der Rechtsmittelfrist gewesen wäre. Der Bw würde dies deshalb wissen, da er genau auf Fristen achten würde. Der Ablauf der Rechtsmittelerhebung wäre dergestalt gewesen, dass er den Einspruch "am Zimmer geschrieben, in ein Kuvert gesteckt und in den Postkasten geworfen habe". An einen Entleerungszeitpunkt könne er sich nicht erinnern, aber er würde annehmen, dass dieser Briefkasten einmal am Tag entleert würde.

Nach dieser Aussage korrigierte der Bw aus nunmehriger Sicht den Zeitpunkt des Fristendes auf 1. März 2000 und über nochmaliges Befragen wiederholte der Bw den Ablauf der Rechtsmittelerhebung. Erst über entsprechenden Vorhalt gab der Bw an, dass er den Kopievorgang nicht erwähnt hätte, weil er Rechtsmittel immer kopieren würde. Die Berufung sei auf Grund seiner Angaben verfasst worden. Eine Kopie des ausgefertigten Schriftstückes hätte er nicht erhalten. Grundsätzlich würde der Bw Rechtsmittel eingeschrieben bei der Post aufgeben. Dies vor allem dann, wenn "es mit der Frist knapp würde". Dieses Rechtsmittel hätte er nicht eingeschrieben aufgegeben, weil es schon nach 18.00 Uhr gewesen wäre und das nächstgelegene Postamt schon geschlossen gehabt hätte. Da er sich nicht mehr genau an den Endzeitpunkt der Rechtsmittelfrist erinnern hätte können, hätte er dieses Schreiben vorsichtshalber einfach in den Briefkasten geworfen. Auf die Widersprüchlichkeit hingewiesen berichtigte der Bw dahingehend, dass er nur dann eingeschrieben aufgeben würde, wenn er einen Nachweis der Wahrung der Rechtsmittelfrist bei nahendem Fristende benötigen würde. Im gegenständlichen Fall dürfte er vermutet haben, dass der 28. Februar 2000 das Fristende gewesen ist und daher hätte er den Brief einfach nach 18 Uhr in den Postkasten geworfen. Erst auf neuerlichen Hinweis, dass im schriftlichen Rechtsmittel angeführt wird, dass er angenommen habe, dass der letzte Tag der möglichen Einbringung des Rechtsmittels der 29. Februar 2000 gewesen ist und die gewählte Aufgabeart somit unverständlich ist, gab der Bw an, dass er sich nicht mehr sicher sei, ob er den 28. oder 29. Februar 2000 als den letzten Tag der Möglichkeit der Einbringung des Rechtmittels erachtet habe. Die genaue Frist habe er nicht mehr gewusst, da er das entsprechende RSa-Kuvert in Linz gelassen hätte. Auf die Frage, wie er dann die Aktenzahl wissen hätte können, führte der Bw aus, dass er grundsätzlich seine Mutter anrufen würde. Ob er die Mutter nach der Aktenzahl gefragt habe, könnte er derzeit nicht mehr angeben.

Über Frage des Rechtsvertreters ob der Bw seine Termine nicht auf einen Wandkalender eintrage und dort beispielsweise das Fristende vermerken würde, gab der Bw an, dass dies zutreffend sei. Dieser Kalender würde in T hängen und die Mutter des Bw könnte die Termine mitteilen. Mangels Zugriff auf den RSa-Brief hätte er diese auch nicht betreffend des Zustellvermerkes befragen können. Über Vorhalt, dass ein derartiger Wandkalender das Fristende mit 1. März 2000 wiedergegeben hätte und es somit möglich gewesen wäre den Brief wie üblich eingeschrieben aufzugeben, gab der Bw an, dass er sich nicht mehr erinnern könne, ob er seine Mutter tatsächlich um die Frist gefragt oder den Brief nur gefühlsmäßig eingeworfen habe. Am Kalender würde er sich jedoch immer den letzten Tag der möglichen Abgabefrist eintragen und bei der Fristberechnung würde er vom Hinterlegungszeitpunkt ausgehen.

In der Folge war dem Bw das Ergebnis der ergänzenden Ermittlungen zur Kenntnis gebracht worden, wonach die letzten 20 eingebrachten Rechtsmittel (insgesamt wurden in den letzten fünf Jahren ca. 70 Verwaltungsstrafverfahren gegen den Bw geführt) entweder ausschließlich persönlich oder mittels RSa-Brief eingebracht worden sind.

Dem Bw wurde daher vorgehalten, dass er auf Grund seiner bisherigen Praxis nicht ohne weiteres darauf vertrauen konnte, eine rechtzeitige Aufgabe und zuverlässige Zustellung bewirkt zu haben. Ohne darauf einzugehen führte der Bw aus, dass er grundsätzlich Rechtsmittel eingeschrieben übermittelt bzw persönlich zur Behörde gebracht habe.

Von der Nichteinlangung des Rechtsmittels hätte der Bw dadurch Kenntnis erlangt, dass sein Rechtsanwalt im Zuge einer anderen Verwaltungsstrafsache von der Behörde dahingehend informiert worden sei, dass in gegenständlicher Verwaltungsstrafsache kein Rechtsmittel eingegangen wäre. Nach entsprechendem Hinweis, dass eine derartige Vorgangsweise von den Behörden nicht gehandhabt wird, gab der Bw an, dass er seinen Rechtsanwalt auf diese Angelegenheit - Aufgabe eines nicht eingeschriebenen Rechtsmittels - hingewiesen und mit entsprechenden Erkundigungen beauftragt habe. Letztere Version wurde vom Rechtsanwalt bestätigt. Die bezeichnete Akteneinsicht sei am 16. März 2000 durchgeführt worden und seit diesem Zeitpunkt habe der Bw mittelbar Kenntnis davon, dass kein Rechtsmittel bei der Behörde erster Instanz eingelangt sei.

Abschließend führte der Rechtsanwalt des Bw aus, dass dem Wiedereinsetzungsantrag stattzugeben wäre, da dem Bw nicht zugemutet werden könne, bei derartig gelagerten Fällen unbedingt mittels eingeschriebenem Brief vorzugehen, dieser die Sorgfalt gewahrt habe, da er grundsätzlich die Fristen vormerken würde und als Jusstudent die Bedeutung der Rechtsmittelfristen kennen würde. Die Widersprüchlichkeiten bei der mündlichen Verhandlung würden darauf zurückzuführen sein, dass sich der Sachverhalt bereits vor etlichen Wochen ereignet habe, der Bw dem Rechtsmittel nicht eine wesentliche Bedeutung (im Hinblick auf ein erforderliches Einschreiben) beigemessen hätte und sein Verhalten nicht grob fahrlässig gewesen sei sondern auf eine leichte Fahrlässigkeit oder einen minderen Grad des Verschuldens abgestellt werden müsse.

2.2. Auf Grund der durchgeführten mündlichen Verhandlung gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zu folgenden Feststellungen:

Der Bw hat weder rechtzeitig noch verspätet ein Rechtsmittel gegen die Strafverfügung des Bezirkshauptmannes von L-L vom 3. Februar 2000, Zl. VerkR-96-704-2000, eingebracht.

2.3. Dem Vorbringen des Bw mangelt es an Glaubwürdigkeit und darüber hinaus ist es in sich widersprüchlich. Vorerst führt der Bw aus, dass er Rechtsmittel persönlich bei der Behörde abgibt oder diese eingeschrieben übermittelt, genaue Aufzeichnungen über das Ende der Rechtsmittelfristen führt, sich als Jusstudent der Bedeutung der Rechtsmittelfristen bewusst ist, Rechtsmittel, die knapp vor Fristende von ihm eingebracht werden ausschließlich eingeschrieben übermittelt (zwecks Nachweis der Rechtzeitigkeit) und den 28. Februar 2000 als Ende der Rechtsmittelfrist angenommen hat. Weiters hat der Bw über wiederholtes Befragen bei der mündlichen Verhandlung zweimal dezidiert ausgeführt, dass die Aufgabe des Rechtsmittels in der Art erfolgt sei, dass er das Rechtsmittel schriftlich verfasst, in ein Kuvert gesteckt und in den Briefkasten geworfen habe.

Erst auf den Hinweis, dass bei einer derartigen Vorgangsweise die Vorlage der Kopie des Rechtsmittels nicht erklärbar ist, hat der Bw versucht, dies damit zu begründen, dass er Rechtsmittel immer kopieren würde und er dies deshalb nicht angeführt habe.

Diese Aussage ist als Schutzbehauptung zu werten, da der Bw bei der Vernehmung die Handlung "Schreiben und in das Kuvertstecken" sowohl von der Gestik her als auch in der verbalen Darstellung als zusammenhängende Handlung dargestellt hat. Hält man folgende Aussage des Bw für glaubwürdig, dass er Termine, die das Ende der Rechtsmittelfrist bezeichnen, auf einem Wandkalender vermerkt und diese bei der Mutter abfragbar sind, dann sind die Ausführungen in der Berufungsschrift und in der mündlichen Verhandlung widersprüchlich. So tätigt der Bw in der mündlichen Verhandlung die Aussage, dass er ursprünglich das Ende der Rechtsmittelfrist mit 28. Februar 2000 angenommen hätte - lässt dies trotz bestehender Möglichkeit von der Mutter nicht überprüfen und eröffnet damit einen weiteren Widerspruch zu den Berufungsausführungen, da er darin ausführt, dass der Brief auch bei einer Behebung am 29. Februar 2000 rechtzeitig übermittelt worden wäre. Ein weiteres Indiz für die Unglaubwürdigkeit und Widersprüchlichkeit liegt darin, dass der Bw nicht auf den Entleerungszeitpunkt des Postkastens geachtet hat. Würde man der Äußerung und der Ansicht des Bw folgen, dass der 28. Februar 2000 der letztmögliche Tag für die Aufgabe gewesen ist, ist es umso unverständlicher, dass der Bw nicht auf den Entleerungszeitpunkt Bedacht genommen hat. Einerseits verzichtet der Bw auf die übliche Aufgabeart, kümmert sich entgegen der behaupteten sonstigen Sorgfalt nicht um den Entleerungszeitpunkt und zieht andererseits auch nicht in Betracht, ein zu diesem Zeitpunkt noch geöffnetes Postamt (zB Bahnhofspostamt) aufzusuchen, um das Rechtsmittel wie üblich eingeschrieben aufzugeben. Der Bw zeichnet von sich während der gesamten mündlichen Verhandlung ein widersprüchliches Bild. Zeitweilig versucht er zu vermitteln, akribisch genau Rechtsmittelfristen festzuhalten, diese auf Wandkalendern zu vermerken, Rechtsmittel eingeschrieben aufzugeben und in der Folge will er nunmehr zum Aufgabezeitpunkt nicht gewusst haben, ob dies der letzte Tag der Frist gewesen ist. Die Widersprüchlichkeit trifft auch auf die vorerst angeführte Anfrage bei der Mutter zu, die angeblich das Ende der Rechtsmittelfrist nicht bekannt geben konnte, da der Bw nicht wusste, wo sich das Kuvert der Strafverfügung mit dem Hinterlegungsvermerk befunden hat und anschließend existiert ein Wandkalender, auf dem zwar das Fristende vermerkt aber die Aktenzahl nicht ablesbar ist. Wie der Bw zur Aktenzahl der Strafverfügung gekommen ist konnte nicht geklärt werden. Bezeichnend ist auch die Verantwortung des Bw, dass er nach Hinweis auf die Widersprüchlichkeiten und die Unstimmigkeiten in den Aussagen bei der mündlichen Verhandlung und den Angaben im Rechtsmittel überhaupt in Frage stellt, ob er sich bei der Mutter tatsächlich nach dem Fristende erkundigt hat und ob er das Rechtsmittel nicht nur auf den Verdacht hin, dass der 28. Februar 2000 der letzte Tag der Einbringungsmöglichkeit ist, in den Postkasten geworfen hat. Es entspricht darüber hinaus nicht der Lebenserfahrung, dass sich der Bw nach dem Einlangen des Rechtsmittels erkundigt, obwohl laut seinen Angaben bislang abgesandte Postsendungen immer zuverlässig der Behörde zugegangen sind. Hätte der Bw tatsächlich das Rechtsmittel abgesandt und auf seine Erfahrungen vertraut, dann ist es unverständlich, dass er sich bei der Behörde erkundigt bzw Erkundigungen einholen lässt, ob das nicht eingeschriebene Rechtsmittel tatsächlich eingelangt ist. Bezeichnend für das Vorbringen des Bw ist auch die ursprüngliche Aussage, dass einem Rechtsanwalt, der in einem anderen Verwaltungsstrafverfahren Akteneinsicht begehrt, von der Behörde mitgeteilt worden wäre, dass im gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahren kein Rechtsmittel eingelangt ist. Wiederum erst nach dem Hinweis, dass eine derartige Vorgangsweise der Behörden nicht denkbar ist, wird die Aussage dahingehend abgemildert, dass der Rechtsanwalt beauftragt worden wäre, sich nach dem Einlangen des gegenständlichen Schriftstückes zu erkundigen.

Auf Grund der zahlreichen Widersprüchlichkeiten ist es dem Bw nicht gelungen, den unabhängigen Verwaltungssenat davon zu überzeugen, dass der behauptete Sachverhalt - Aufgabe des Briefes - wahrscheinlich stattgefunden hat.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

§ 71 Abs.1 AVG: Gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung ist auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn:

1. die Partei glaubhaft macht, daß sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, ....

3.2. Es ist Sache des Antragstellers das Vorliegen eines Wiedereinsetzungsgrundes nach § 71 Abs1 Z1 nicht nur zu behaupten, sondern auch glaubhaft zu machen, dh den unabhängigen Verwaltungssenat davon zu überzeugen, dass seine Behauptungen wahrscheinlich den Tatsachen entsprechen.

Somit hat der Bw glaubhaft zu machen, dass er durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten. Unabhängig davon, ob das Nichteinlangen eines nichteingeschriebenen Briefes ein derartiges Ereignis darstellen kann, scheitert der Bw bereits an der Glaubhaftmachung eines solchen Ereignisses. Das behauptete Ereignis - verlorengegangene Postsendung - kann nur dann als unvorhergesehen gelten, wenn der Bw es tatsächlich nicht miteinberechnet hat, und dessen Eintritt auch unter Bedachtnahme auf zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht nicht erwarten konnte. Da auf Grund obiger Feststellungen und der Beweiswürdigung davon auszugehen ist, dass der Bw das Rechtsmittel überhaupt nicht aufgegeben hat, kann ein späteres Nichteinlangen denkunmöglich als unvorhergesehen gewertet werden.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Mag. Stierschneider

Beschlagwortung: Glaubhaftmachung der Einbringung