Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-107004/17/Br/Bk

Linz, 20.06.2000

VwSen - 107004/17/Br/Bk Linz, am 20. Juni 2000

DVR. 0690392

ERKENNTNIS

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 2. Kammer unter dem Vorsitz von Dr. Langeder sowie den Berichter Dr. Bleier und den Beisitzer Dr. Weiß, über die Berufung des Herrn J gegen den Punkt 2. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, vom 18. April 2000, Zl. VerkR96-13443-1998-Mr, nach der am 20. Juni 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht:

  1. Der Berufung wird mit der Maßgabe Folge gegeben, dass die Geldstrafe auf 17.000 S (entspricht 1.235,44 Euro) ermäßigt wird.

Hinsichtlich des Schuldspruches und der Ersatzfreiheitsstrafe wird das Straferkenntnis bestätigt.

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 158/1998 - AVG iVm § 19, § 24, § 51 Abs.1, § 51e Abs.1 und § 51i Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 164/1998- VStG;

II. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ermäßigen sich demzufolge auf 1.700 S (entspricht 123,54 Euro). Für das Berufungsverfahren entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag.

Rechtsgrundlage:

§ 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Über den Berufungswerber wurde in Punkt 2. des oben bezeichneten Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land, wegen der Übertretung nach § 99 Abs.1 lit.a iVm § 5 Abs.1 StVO 1960 eine Geldstrafe von 22.000 S und im Nichteinbringungsfall 22 Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt, weil er am 01.09.1998 gegen 05.00 Uhr im Ortsgebiet von H auf der Kremstalbundesstraße B 139, bei Strkm. 13,200, von Neuhofen kommend in Richtung Traun den PKW Kz.: gelenkt habe, wobei er sich 2.

in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe, wobei der Alkoholisierungsgrad 1,95 Promille betragen habe.

Die Erstbehörde stützte ihre Entscheidung auf das Ergebnis der Untersuchung des vom Berufungswerber am 1.9.1998 um 08.30 Uhr abgenommenen Blutes. Dabei folgte die Behörde erster Instanz nicht seiner Verantwortung dahingehend, dass er dieser Blutabnahme nicht zugestimmt habe und daher dieses Beweisergebnis nicht gegen ihn verwertet werden hätte dürfen.

Die Behörde erster Instanz folgte den Angaben des die Blutabnahme vornehmenden Arztes Dr. W, welcher den Berufungswerber über die Möglichkeit der Verweigerung aufgeklärt habe. Da auch sonst die Voraussetzungen im Sinne des § 5 Abs.2 StVO, die Vorführung zu einem dort genannten Arzt und folglich die Voraussetzungen auch für eine Blutabnahme vorgelegen seien, sei das Ergebnis dieser Untersuchung gegen den Berufungswerber zu verwenden gewesen. Der Einwand einer Bewusstlosigkeit und einer darin gründenden unzulässigen Blutabnahme wurde von der Behörde erster Instanz als Schutzbehauptung qualifiziert.

Als straferschwerend wertete die Behörde erster Instanz den Alkoholisierungsgrad, strafmildernd keinen Umstand.

2. In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung wendet der Berufungswerber im Ergebnis die Unzulässigkeit der Blutabnahme ein, da er dieser nicht zugestimmt habe bzw. auf Grund seiner Verletzungen nicht zustimmen habe können und somit unter Hinweis auf VwGH 27.11.1979, ZVR 1980/119, das gewonnene Ergebnis nicht gegen ihn verwendet werden dürfe. Dabei erblickt der Berufungswerber Widersprüchlichkeiten im Hinblick auf die Umstände bei der Blutabnahme.

Der Berufungswerber beantragt die zeugenschaftliche Einvernahme der beteiligten Ärzte und des Meldungslegers im Rahmen einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Verfahrenseinstellung und in eventu die verhängte Strafe schuld- und den wirtschaftlichen Verhältnissen angemessen herabzusetzen.

3. Da eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat der unabhängige Verwaltungssenat durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zu erkennen. Eine Berufungsverhandlung war hier gesetzlich bedingt durchzuführen (§ 51 Abs.1 VStG).

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch die Einsichtnahme in den erstbehördlichen Verfahrensakt und Verlesung der im Verhandlungsprotokoll angeführten Aktenteile, sowie durch zeugenschaftliche Vernehmung der Zeugen, OA Dr. K, Dr. W und des Insp. H, sowie durch informelle Anhörung des Berufungswerbers im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung. Ergänzend Beweis erhoben wurde durch Einholung und Verlesung einer schriftlichen Stellungnahme der die Erstversorgung des Berufungswerbers durchführenden Notärztin Dr. B. H (Aktenstück 14) und der Verlesung des vom Zeugen K vorgelegten Behandlungsprotokolls (Beil.\1).

4. Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

4.1. Am 1. September 1998 kurz vor 05.00 Uhr entschloss sich der Berufungswerber spontan zur Inbetriebnahme seines Fahrzeuges, obwohl für ihn bereits ein Taxi zur sogenannten "J" in T zwecks Heimtransport eingetroffen war. Er entfernte sich folglich mit seinem Fahrzeug ohne vorerst das Licht einzuschalten. Kurze Zeit später gelangte der Berufungswerber im Ortsgebiet von H, bei Strkm 13,2 aus nicht ganz geklärten Umständen - vermutlich wohl auf Grund seiner Alkoholbeeinträchtigung - auf die linke Straßenseite und kollidierte dort mit einem entgegenkommenden Sattelkraftfahrzeug. Er erlitt dabei mehrere Schnittverletzungen im Schädelbereich, wobei ihm auch ein Ohr amputiert wurde.

Die um 08.30 Uhr im Allgemeinen Krankenhaus in an seiner Person und mit seiner Zustimmung von Dr. W vorgenommene Blutabnahme und dessen Untersuchung erbrachte auf den Unfallszeitpunkt rückgerechnet einen Blutalkoholwert von 1,95 Promille. Diese Blutabnahme erfolgte über Anregung eines Straßenaufsichtsorganes, da nachdem der Verdacht einer Alkoholbeeinträchtigung bereits an der Unfallstelle evident war. Eine Untersuchung der Atemluft mittels Alkomat war auf Grund der offenkundigen Verletzungsfolgen offenkundig nicht möglich bzw. musste aus der Sicht des Straßenaufsichtsorgans davon ausgegangen werden.

4.2. Dieser Sachverhalt stützt sich auf nachfolgende Darstellungen:

Am Unfallort um 05.19 Uhr wurde der Berufungswerber laut Stellungnahme der Notärztin desorientiert angetroffen. Dies führte in Verbindung mit Angaben von Unfallszeugen hinsichtlich einer kurzzeitigen Bewusstlosigkeit unmittelbar nach dem Unfall, zur vorläufigen Diagnostizierung der leichtesten Form eines Schädel-Hirntraumas (GCS 14) und zu einer vorerst nicht ganz auszuschließenden Schocksymptomatik. Bereits auf dem Weg ins AKH trat eine Stabilisierung des Zustandes des Berufungswerbers ein und er wirkte orientierter.

Die nachfolgende Behandlung im Schockraum des AKH von 05.55 Uhr bis 06.20 Uhr erfolgte unter der Leitung des OA Dr. K. Dort war der Berufungswerber bereits wach und ansprechbar.

Der Berufungswerber wurde schließlich um 08.30 Uhr vom damaligen Turnusarzt Dr. W über den Zweck der Blutabnahme, deren medizinischen Unbedenklichkeit und über die Verweigerungsmöglichkeit aufgeklärt. Diesem Eingriff widersprach der Berufungswerber nicht. Er war in dieser Phase laut Einschätzung des Arztes dispositionsfähig und in der Lage, das Wesen einer Blutabnahme zu erfassen.

Diese Annahme lässt sich aus der schriftlichen Stellungnahme von Dr. W am 1. Mai 1999 im Rahmen des erstbehördlichen Verfahrens und ebenso aus der Verletzungsanzeige (AS 18), in der der Berufungswerber zum Zeitpunkt der Einlieferung "wach, klar, zeitlich orientiert und ansprechbar" diagnostiziert wurde, schlüssig ableiten.

Im Rahmen der Berufungsverhandlung legten sowohl der Zeuge OA Dr. K als auch Dr. W selbst für einen Laien überzeugend und gut nachvollziehbar dar, dass der Berufungswerber den Vorgängen um ihn zu folgen vermochte, auf Fragen klar antwortete und er auch Behandlungsvorgänge als solche bewusst wahrnahm. Der Zeuge Dr. W legte dabei die Vorgangsweise bei der gegenständlichen Blutabnahme dahingehend dar, dass er, so wie es bei derartigen Blutabnahmen immer üblich ist, den Patienten über die Blutabnahme zwecks Feststellung des Blutalkoholwertes aufklärte und ihn auch auf die Verweigerungsmöglichkeit hinwies. Der Patient habe daraufhin den Arm ausgestreckt. Es wurde folglich der Oberarm mit der üblichen Binde abgebunden und die Nadel gesetzt. Da der Berufungswerber in diesem Zeitpunkt dieser Vorgangsweise nicht widersprochen hatte, konnte aus der Sicht des Zeugen nicht von einer Blutabnahme gegen seinen Willen ausgegangen werden.

Der Oö. Verwaltungssenat vermag an der Einschätzungsfähigkeit des Willenselementes durch den fachlich qualifizierten Zeugen und vor allem an der Seriosität seiner Darstellung anlässlich der Zeugenaussage keine Zweifel zu hegen.

Wenn im Gegensatz dazu der Berufungswerber vermeint, dass er der Blutabnahme nicht zugestimmt habe, so ist dies nicht zuletzt im Hinblick auf die Rechtsfolgen, die mit dieser Alkofahrt einhergehen (Regressforderungen von der Haftpflichtversicherung im Ausmaß von etwa 250.000 S), als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Dabei ist zu bemerken, dass er sich selbst anlässlich der Berufungsverhandlung im Gegensatz zum Gesamtkonzept seiner Verantwortung an Details der an ihm vorgenommenen Behandlung zu erinnern vermochte; etwa im Zusammenhang mit der chirurgischen Versorgung seiner Ohrmuschel. Im Lichte dieser Tatsache kann der gut nachvollziehbaren zeugenschaftlichen Schilderung der Umstände betreffend die Dispositionsfähigkeit zum Zeitpunkt der Blutabnahme zwecks Feststellung des Blutalkoholgehaltes durch zwei fachlich qualifizierte Zeugen ohne Rest eines Zweifels gefolgt werden.

Mit seinem umfangreichen Vorbringen zur angeblich fehlenden Dispositionsfähigkeit zum Zeitpunkt der Blutabnahme bezieht sich der Berufungswerber ausschließlich auf Zustandsbeschreibungen an der Unfallstelle dreieinhalb Stunden vor der Blutabnahme. Dass dieses Zustandsbild in typischer Weise nicht eine beliebige Zeitspanne über das Unfallereignis (das diesen Zustand kurzfristig auslöste) hinaus ausgedehnt werden kann, ergibt sich bereits aus laienhafter Logik.

Dass der Erhebungsbogen letztlich nicht vom Berufungswerber und allenfalls auch nicht vom "Blutabnahmearzt" unterschrieben wurde, ist in der stationären Aufnahme des Berufungswerbers und der allgemein verständlichen Umstände im Hinblick auf die Handhabung dieser nebensächlich scheinenden Agenden im Gesamtspektrum des Krankenhausbetriebes durchaus nachvollziehbar. Die Glaubwürdigkeit und vor allem die Richtigkeit des in diesem Zusammenhang dokumentierten Beweisergebnisses kann hierdurch nicht erschüttert werden.

Die ärztlichen Zeugen hätten darüber hinaus - im Falle von Zweifeln an einer Diskretions- oder Dispositionsfähigkeit - wohl keine wie immer geartete Veranlassung haben können, eine Blutabnahme überhaupt vorzunehmen. Einen ausdrücklich erklärten Widerspruch gegen eine Blutabnahme oder einen konkreten Umstand, der auf eine fehlende Bereitschaft zur Blutabnahme hätte schließen lassen können, behauptet selbst der Berufungswerber nicht.

Als zur umfassenderen Wahrheitsfindung nicht zielführend, erweist sich der vom Berufungswerber noch im Rahmen der Berufungsverhandlung gestellte Beweisantrag auf Beiziehung eines Gutachters aus dem Fachgebiet der Neurologie zum Beweis einer 'möglichen unfallsbedingten Veränderung seiner Gehirnströme' und einer daraus ableitbaren Beeinträchtigung. Ein solches Gutachten müsste wiederum auf einen fiktiven und auf Beweiswürdigungsvorgaben basierenden Befund zurückgreifen, der in der Authentizität und Aussagekraft über den Zustand des Berufungswerbers wohl weit hinter der Qualität der Einschätzung des Zustandes des Berufungswerbers seitens der behandelnden Ärzte (OA Dr. K und Dr. W) zurückbleiben würde. Dies käme einem reinen Erkundungsbeweis gleich. Der Antrag war daher per Beschluss anlässlich der Berufungsverhandlung abzuweisen.

Der Berufungswerber vermochte, zusammenfassend gesagt, nicht darzutun, dass von einer Blutabnahme ohne seine Zustimmung ausgegangen werden müsste.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat wie folgt erwogen:

Nach § 5 Abs.1 StVO darf ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben (§ 5 Abs.2 erster Fall).....

Nach § 5 Abs.3 StVO ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft misst und entsprechend anzeigt (Alkomat).

Nach Abs.5 leg.cit. sind die Organe der Straßenaufsicht weiters berechtigt, Personen, von denen vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden, zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden oder bei einer Bundespolizeibehörde tätigen Arzt oder zum diensthabenden Arzt einer öffentlichen Krankenanstalt zu bringen, sofern eine Untersuchung gemäß Abs.1 keinen den gesetzlichen Grenzwert gemäß Abs.1 übersteigenden Alkoholgehalt ergeben hat oder

2. aus in der Person des Probanden gelegenen Gründen nicht möglich war.

Wer zum Zweck der Feststellung des Grades der Beeinträchtigung durch Alkohol zu einem Arzt gebracht wird, hat sich einer Untersuchung durch diesen zu unterziehen.

Abs.6 leg.cit.:(Verfassungsbestimmung) An Personen, die zu einem Arzt gebracht werden und die verdächtig sind, sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu befinden, ist eine Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes vorzunehmen; die Betroffenen haben diese Blutabnahme vornehmen zu lassen.

Im Sinne dieser Rechtsvorschrift hat sich der Berufungswerber verhalten. Im Falle der Verweigerung hätte sich der Berufungswerber einer in der Wirkung gleichen Übertretung schuldig gemacht.

Nach § 99 Abs.1 lit.a StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von 16.000 S bis 80.000 S, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt.

Es trifft wohl zu, dass iSd Erk. des VwGH, verst. Senat, vom 27.11.1979, 855/79, eine gegen bzw. ohne den Willen des Probanden - also verbotener Weise - erlangte Blutprobe nicht gegen diesen als Schuldbeweis verwertet werden darf. Hier lag jedoch ein objektiv als Zustimmung zu qualifizierendes Verhalten vor und somit keine mit dem vorhin zit. Erkenntnis vergleichbare Ausgangslage. Auch aus ärztlicher Sicht war die Blutabnahme unbedenklich und ein auf eine Verweigerungsabsicht hindeutender Umstand letztlich nicht erkennbar. Der Beweismittelverwertung steht demnach keine rechtliche Schranke entgegen (vgl. VwGH 15.1.1992, 91/03/0062). Ein auf einem bloßen Erkundungsbeweis hinauslaufenden Beweisantrag muss nicht gefolgt werden (vgl. die bei Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, S 339, E 6a zu § 46 AVG zitierte Rechtsprechung des VwGH).

6. Zur Strafzumessung:

6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

6.2. Der Behörde erster Instanz lagen zwecks Strafzumessung im Sinne des § 19 Abs.2 VStG letzter Satz keine Angaben vor. Es ist auch nicht nachvollziehbar, inwiefern er laut Begründung des Straferkenntnisses nicht zu einer diesbezüglich näheren Stellungnahme verhalten werden hätte können. Im Rahmen des Berufungsverfahrens hat der Berufungswerber glaubhaft gemacht, dass er für vier Kinder und seine Ehegattin sorgepflichtig ist. Ferner habe er hohe Verbindlichkeiten aushaftend und es droht nicht zuletzt ein Regressverfahren seitens seiner Haftpflichtversicherung. Der Berufungswerber verfügt demgegenüber über ein Monatsbruttoeinkommen in der Höhe von 26.000 S.

Unzutreffend verwertete die Behörde erster Instanz den hohen Alkoholisierungsgrad zusätzlich straferschwerend. Indem seit der 20. StVO Novelle der im Alkoholisierungsgrad vertypte Tatunwert bereits als strafsatzqualifizierendes Tatbestandsmerkmal einfließt - hier § 99 Abs.1 lit.a StVO mit erhöhter Mindeststrafe von 16.000 S - darf ein spezifischer Alkoholisierungsgrad nicht abermals in die Strafbemessung miteinbezogen werden. Dieses hier vorliegende Begründungselement widerspricht dem Doppelverwertungsverbot (vgl. VwGH 21.3.1995, 94/09/0163).

Dennoch kann hier angesichts der gerade noch als straferschwerend zu wertenden Vormerkung vom 25.10.1995 mit der Mindeststrafe nicht das Auslangen gefunden werden, sodass ein geringfügig darüber liegender Geldstrafbetrag - bei unveränderter Ersatzfreiheitsstrafe - angemessen scheint.

Der Berufungswerber ist darauf hinzuweisen, dass ein Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand im besonderen Maße geeignet ist, die durch die Strafdrohung geschützten Interessen der Verkehrssicherheit zu schädigen. Hier gelangte dies mit dem Unfall, dessen Kausalität hier mit hoher Wahrscheinlichkeit in der Alkoholisierung gründet, besonders transparent zum Ausdruck. Wäre der Unfallgegner nicht ein schweres Sattelkraftfahrzeug, sondern ein Pkw oder einspuriges Kraftfahrzeug gewesen, wäre wohl ein unbeteiligter Dritter schwerwiegend zu Schaden gekommen.

Dennoch war angesichts der ungünstigen wirtschaftlichen Situation die Geldstrafe entsprechend zu reduzieren, während demgegenüber die Ersatzfreiheitsstrafe mit 22 Tagen durchaus tat- und schuldangemessen erachtet werden kann.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

H i n w e i s:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 Euro) zu entrichten.

Dr. L a n g e d e r

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen;

VwGH vom 06.11.2002, Zl.: 2000/02/0231-7

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