VwSen-107014/13/BI/KM

Linz, 13.11.2000

VwSen-107014/13/BI/KM Linz, am 13. November 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung der Frau T S, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J P, vom 19. April 2000 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 5. April 2000, VerkR96-7504-1999, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960, auf Grund des Ergebnisses der am 12. Oktober 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i und 19 VStG, §§ 20 Abs.2 iVm 99 Abs.3 lit.a StVO 1960

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG

1. Die Bezirkshauptmannschaft Ried/Innkreis hat mit dem oben genannten Straferkenntnis über die Beschuldigte wegen der Verwaltungsübertretung gemäß §§ 20 Abs.2 iVm 99 Abs.3 lit.a StVO 1960 eine Geldstrafe von 4.000 S (80 Stunden EFS) verhängt, weil sie am 22. Oktober 1999 um 8.50 Uhr als Lenkerin des PKW, Kz. , auf der I bei km 59.703 die auf österreichischen Autobahnen erlaubte Höchstgeschwindigkeit von 130 km/h um 51 km/h überschritten habe. Gleichzeitig wurde ihr ein Verfahrenskostenbeitrag von 400 S auferlegt.

2. Dagegen hat die Rechtsmittelwerberin (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

Am 12. Oktober 2000 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Beschuldigtenvertreters RA Dr. P, des Behördenvertreters Mag. Z, der Zeugen RI S und RI G und des technischen Amtssachverständigen Ing. R durchgeführt.

Die Bw war zur mündlichen Verhandlung zu Handen ihres rechtsfreundlichen Vertreters geladen - die Ladung wurde diesem am 5.9.2000, also mehr als einen Monat vor der Verhandlung, zugestellt - erschien aber ohne Angabe von Gründen nicht. Der Beschuldigtenvertreter beantragte unter Hinweis auf die Judikatur des EGMR die Vertagung der mündlichen Verhandlung zur persönlichen Ladung und Einvernahme der Bw.

Nach Artikel 6 Abs.3 MRK habe der Angeklagte das Recht, sich selbst zu verteidigen oder den Beistand eines Verteidigers seiner Wahl zu erhalten, was voraussetze, dass er zur Strafverhandlung persönlich geladen werde. Der Beschuldigtenvertreter verweist auf das Urteil im Fall Cook gegen Österreich, wonach der OGH den verhafteten Angeklagten sogar dann vorführen lassen hätte müssen, wenn dieser gemäß § 296 Abs.3 StPO seine Vorführung nicht beantragt hatte, und auf das Urteil des OGH vom 29.7.1997, 14 Os 82/97, wonach eine Verletzung beiderseitigen Gehörs dann als gegeben angesehen werde, wenn der Beschuldigte gegen seinen Willen nicht gehört werde, er also gehört werden wolle, das Gericht aber seine Anhörung verweigere.

§ 40 Abs.1 AVG und § 51e Abs.6 VStG sprächen von Parteien des Verfahrens und nicht etwa von Parteien oder deren Rechtsvertretern. Außerdem stehe dem Beschuldigten das letzte Wort zu nach einem Schlussvortrag seines Verteidigers. Auch die StPO verdeutliche, dass die persönliche Ladung eines Beschuldigten zwingend sei. Die Unterscheidung zwischen gerichtlichem Strafprozess und Verwaltungsstrafverfahren sei nicht sachlich, weil es sich in beiden Fällen um strafrechtliche Anklagen gemäß Art.6 MRK handle. Verwiesen wird dazu auf mehrere Bestimmungen der StPO.

Der UVS könne sich bei Zustellung der Ladung mehrerer Zustellformen nach dem ZustellG bedienen, die dem Verteidiger nicht zur Verfügung stünden, und nur nach diesen Bestimmungen könne verifiziert werden, ob die Zustellung der Ladung rechtswirksam erfolgt sei. Unter Hinweis auf das Urteil des OGH vom 12.4.2000, 13 Os 36/00, verwies der Beschuldigtenvertreter auf die Grundsätze eines fairen Verfahrens und der Waffengleichheit, zu denen auch ein kontradiktorisches Verfahren gehöre, und beantragte die Vertagung der Berufungsverhandlung und persönliche Ladung der Beschuldigten.

Seitens des unabhängigen Verwaltungssenates war dem Antrag keine Folge zu geben, wobei festzuhalten ist, dass die Bw ihrem rechtsfreundlichen Vertreter Vollmacht im Sinne des § 10 Abs.1 letzter Satz AVG iVm § 24 VStG erteilt hat, wie sich aus dem Schriftsatz vom 24.11.1999 zweifellos ergibt. Die Bw wurde zu Handen ihres rechtsfreundlichen Vertreters zur Berufungsverhandlung vom 12.10.2000 geladen - den rechtsfreundlichen Vertreter persönlich zu laden, bestand kein Anlass, weil dieser nicht Partei des Verfahrens ist - und dieser hat laut Rückschein die Ladung am 5.9.2000 übernommen - die zweiwöchige Frist des § 51e Abs.6 VStG wurde damit eingehalten.

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl ua Erk v 22.9.1998, 98/05/0123) schließt eine allgemeine Vertretungsvollmacht im allgemeinen, dh wenn nicht der Empfang von Schriftstücken ausdrücklich ausgeschlossen ist, die Zustellungsbevollmächtigung ein (siehe Judikatur bei Walter/Thienel, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze, I. Band, S.306, E 98).

Gemäß der hg. Rechtsprechung kann die Kenntnisnahme von einem Bescheid im Zuge einer Akteneinsicht durch einen Parteienvertreter bzw der Umstand, dass diesem tatsächlich eine Kopie eines Bescheides zukommt, der im Original nicht dem im Verfahren ausgewiesenen Vertreter der Partei sondern der Partei selbst zugestellt wurde, den in der unterlassenen Zustellung an den Parteienvertreter gelegenen Verfahrensmangel nicht heilen (vgl VwGH v 30.9.1999, 99/02/0102).

Eine zur umfassenden berufsmäßigen Parteienvertretung gemäß § 8 Abs.1 RAO erteilte Vollmacht erfasst zweifellos auch eine Zustellvollmacht im Sinne des § 9 ZustellG. Die Ladung zur öffentlichen mündlichen Verhandlung war daher dem vom Beschwerdeführer als seinem Vertreter bevollmächtigten Rechtsanwalt zuzustellen. Ob die Ladung dem Beschwerdeführer auch persönlich tatsächlich zugekommen ist, ist in Anbetracht der Zustellung der Ladung an seinen Vertreter, die somit dem Beschwerdeführer gegenüber rechtswirksam erfolgte, nicht entscheidungserheblich (vgl VwGH v 23.2.2000, 99/03/0325).

Gemäß § 9 Abs.1 ZustellG hat die Behörde, wenn ein Zustellbevollmächtigter bestellt ist, soweit nichts näheres gesetzlich bestimmt ist, diesen als Empfänger zu bezeichnen. Geschieht dies nicht, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt bewirkt, in dem das Schriftstück dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist.

Im gegenständlichen Fall hat sich der Parteienvertreter, ein Rechtsanwalt, auf eine allgemeine Vollmacht (im Sinne der RAO) berufen. Der Empfang von Schriftstücken wurde nicht ausdrücklich ausgeschlossen, weshalb die Ladung zur mündlichen Berufungsverhandlung an die Bw zu Handen ihres Vertreters adressiert wurde. Die Bestimmungen der StPO oder der ZPO sind im Verwaltungsstrafverfahren nicht anzuwenden; deren sinngemäße Anwendung ist gesetzlich nicht vorgesehen. Die erstmalige persönliche Ladung der Bw erfolgte bereits im Verfahren vor der Erstinstanz mit Schriftsatz vom 29.10.1999 (Aufforderung zur Rechtfertigung). Sie wurde in der Folge durch ihren Anwalt vertreten, der auf eine mündlich erteilte Vollmacht im Sinne des § 10 Abs.1 letzter Satz SVG iVm § 24 VStG verwies, die laut Berufung immer noch besteht. Auf dieser Grundlage vermag der unabhängige Verwaltungssenat eine Benachteiligung der Verteidigungsrechte der Bw durch die Ladung ihres ausgewiesenen Rechtsvertreters - der in der Folge auch bei der mündlichen Verhandlung erschien und im Sinne des Vorbringens seiner Mandantin tätig wurde, wenn er auch ausdrücklich auf die Angabe einer abschließenden Stellungnahme verzichtete - nicht zu erkennen.

3. Die Bw macht inhaltlich im Wesentlichen geltend, das Ermittlungsverfahren vor der Erstinstanz sei in einem wesentlichen Punkt ergänzungsbedürftig, zumal zwar festgestellt worden sei, dass das verwendete Lasergerät geeicht war und die vorgeschriebenen Testmessungen durchgeführt worden seien, aber es sei nicht festgestellt worden, welcher Fahrzeugteil anvisiert worden sei.

Das Lasergerät dürfe zwar für Geschwindigkeitsmessungen von 10 bis 250 km/h innerhalb von 30 bis 500 m herangezogen werden - im gegenständlichen Fall habe die Messentfernung 447 m betragen - es sei aber unzulässig, bei der Messung auf Fensterflächen des zu messenden Fahrzeuges zu zielen. Dazu möge der Messbeamte zeugenschaftlich vernommen werden, zumal es bei der Messentfernung von 447 m bei einer bestrahlten Fläche von 1,3 m nicht auszuschließen sei, dass dieser zwar auf den Kühlergrill gezielt, aber die Windschutzscheibe getroffen habe. Eine solche Messung zeitige zwar kein falsches Ergebnis, sei aber für den Messbeamten nicht als fehlerhaft erkennbar, wie Medienberichten ebenso wie Stellungnahmen des BEV zu entnehmen sei.

Im Übrigen wurde die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens beantragt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, bei der beide Parteien gehört, RI S zeugenschaftlich vernommen und auf dieser Grundlage ein messtechnisches Gutachten durch den Amtssachverständigen erstellt wurde. Auf die zeugenschaftliche Einvernahme des ebenfalls anwesenden RI G wurde einvernehmlich verzichtet.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

RI S, ein im Umgang mit Lasermessgeräten geschulter und langjährig geübter Beamter der Autobahngendarmerie Ried/I., führte am 22. Oktober 1999 ab etwa 8.50 Uhr auf der A, Richtungsfahrbahn S, vom Standort bei km 60.150 (Betriebsumkehr H) aus Geschwindigkeitsmessungen mit dem geeichten Laser-Verkehrsgeschwindigkeitsmessgerät Nr.7655 der Bauart LTI-2020 TS/KM-E durch. Er befand sich dazu auf dem Beifahrersitz eines im rechten Winkel mit Blickrichtung zur Richtungsfahrbahn S abgestellten Gendarmeriefahrzeuges (Lenker RI G), wobei er das Lasermessgerät mittels Schulterstütze so hielt, dass er durch das geöffnete linke Seitenfenster des Gendarmeriefahrzeuges die aus Richtung Wels ankommenden Fahrzeuge im Frontbereich, nämlich mit dem roten Punkt der Visiereinrichtung im Bereich des Kennzeichens bzw der Stoßstange anvisierte. Die Sichtweite beträgt dort mehr als 500 m.

Vorgelegt wurde der Eichschein des der Autobahngendarmerie Ried/I. ständig zugeteilten Messgerätes Nr. 7655, aus dem hervorgeht, dass dieses zuletzt vor dem Vorfall am 28. Mai 1998 mit Nacheichfrist 31. Dezember 2001 vom Bundesamt für Eich- und Vermessungswesen geeicht wurde. Auch das Messprotokoll vom 22. Oktober 1999 wurde vorgelegt und erörtert, dass an diesem Tag beim genannten Standort um 8.47 Uhr die vorgeschriebenen Einstiegstests, nämlich die 0-km/h-Messung, die Gerätefunktions- und die Zielerfassungskontrolle, durchgeführt wurden.

Das Beweisverfahren hat zweifelsfrei ergeben, dass um 8.50 Uhr des 22. Oktober 1999 der aus Richtung Wels kommende PKW der Bw mit einer Geschwindigkeit von 187 km/h auf eine Messentfernung von 447 m gemessen wurde, wobei der Zeuge dezidiert ausschloss, den PKW im Bereich der Windschutzscheibe anvisiert zu haben. Er gab an, die Visiereinrichtung des Gerätes zeige ein vergrößertes Bild, wobei bei einer gültigen Messung sofort die gemessene Geschwindigkeit zu sehen sei, die Messentfernung erst nach Umschalten auf dem Display. Er habe ein gültiges Messergebnis mit einer Messentfernung innerhalb des zugelassenen Messbereichs erzielt. Bei einer Geschwindigkeit ab 160 km/h und darüber werde ein Piepston des Gerätes hörbar, der im gegenständlichen Fall auch zu hören gewesen sei. RI G sei dem PKW sofort mit Blaulicht nachgefahren. Dieser habe bei km 62.0, einem Autobahnparkplatz, angehalten werden können, weil die Lenkerin sofort von sich aus langsamer geworden sei. Er habe die Anhaltung vorgenommen und habe ihr auch die Displayanzeige gezeigt. Er konnte sich erinnern, dass das von ihr gelenkte Fahrzeug fast neu gewesen sei. Die Geschwindigkeit sei von ihr nicht bestritten worden; sie habe gesagt, sie habe es eilig.

Der Amtssachverständige Ing. R hat ausgeführt, sollte bei einer Messung die Windschutzscheibe anvisiert werden, würde der Laserstrahl durch diese hindurchgehen und es komme zu keiner Reflexion, sodass sich kein Messergebnis, sondern eine "Error 001-Meldung" ergebe. Die bestrahlte Fläche des Lasers sei oval und habe bei einer Entfernung von 447 m etwa 1,34 m im Durchmesser. Der Visierpunkt der Zieleinrichtung befinde sich in der Längsachse in der bestrahlten Fläche etwas über dem unmittelbaren Mittelpunkt. In 0,3 Sekunden würden 40 bis 50 sehr kurze Infrarotlaserimpulse ausgesandt, am anvisierten Fahrzeug reflektiert und vom Gerät empfangen. Würden durch die Kontrollroutine Ungleichmäßigkeiten in der Reihe der Einzelmessungen festgestellt, die zu ungenauen Messungen führen könnten, bewirke dies keinen Geschwindigkeitswert, sondern eine entsprechende Fehlermeldung.

Im Rahmen der Beweiswürdigung gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zu der Auffassung, dass die Angaben des für Lasermessungen geschulten und geübten Zeugen, er habe mit Sicherheit nicht die Scheibe anvisiert, sondern den PKW im Bereich des Kennzeichens bzw der Stoßstange, glaubwürdig sind. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist diese Aussage insofern nachvollziehbar, als bei der gegenständlichen Messung ein gültiges Messergebnis erzielt wurde, das der Zeuge der Bw sogar auf dem Display gezeigt hat. Es besteht daher kein Anhaltspunkt für eine Fehlmessung.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 20 Abs.2 StVO 1960 darf der Lenker eines Fahrzeuges, sofern die Behörde nicht gemäß § 43 eine geringere Höchstgeschwindigkeit erlässt oder eine höhere Geschwindigkeit erlaubt, im Ortsgebiet nicht schneller als 50 km/h, auf Autobahnen nicht schneller als 130 km/h und auf den übrigen Freilandstraßen nicht schneller als 100 km/h fahren.

Der Verwaltungsgerichtshof geht davon aus, dass Laser-Verkehrsgeschwindigkeits-messer der Bauart LTI 20.20 TS/KM-E grundsätzlich ein taugliches Mittel zur Feststellung einer von einem Fahrzeug eingehaltenen Geschwindigkeit ist und dass einem mit der Geschwindigkeitsmessung mittels eines derartigen Gerätes betrauten Beamten auf Grund seiner Schulung die ordnungsgemäße Verwendung des Gerätes zuzumuten ist (vgl Erk v 8.9.1998, 98/03/0144).

Der unabhängige Verwaltungssenat vermag keinerlei Anhaltspunkte für eine Funktionsuntüchtigkeit des geeichten Laser-VKGM oder eine Fehlbedienung durch den die Messung vorgenommen habenden Beamten zu erkennen. Auch die in der Zulassung dargelegten Verwendungsbestimmungen wurden eingehalten. Die gemessene Geschwindigkeit von 187 km/h auf eine Messentfernung von 447 m liegt innerhalb der in der Zulassung Zlen. 43427/92 und 43427/92/1 (Amtsblatt für das Eichwesen Nr.1/1993 und Nr.3/1994) enthaltenen Bestimmungen, sodass auch diesbezüglich kein Zweifel an der Heranziehbarkeit des Messergebnisses besteht. Auf der Grundlage des Beweisverfahrens steht auch zweifelsfrei fest, dass keine Fensterflächen am gemessenen PKW anvisiert wurden.

Auch wurden die vorgesehenen Toleranzabzüge, nämlich bei Geschwindigkeiten über 100 km/h 3%, ds zugunsten der Bw gerundet 6 km/h, abgezogen und ein Wert von 181 km/h dem Tatvorwurf zugrundegelegt, was eine Überschreitung der auf Autobahnen erlaubten Höchstgeschwindigkeit um immerhin 51 km/h ergibt.

Aus all diesen Überlegungen gelangt der unabhängige Verwaltungssenat zu der Auffassung, dass die Bw den ihr zur Last gelegten Tatbestand erfüllt hat. Da es sich bei der vorgeworfenen Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs.1 VStG handelt und der Bw die Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht gelungen ist, hat sie ihr Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.3 StVO 1960 bis 10.000 S Geldstrafe bzw bis zu 2 Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

Die Erstinstanz hat laut Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses als mildernd die bisherige Straflosigkeit und nichts als erschwerend gewertet. Sie ist von grob fahrlässiger Begehung ausgegangen, zumal eine derartige Geschwindigkeit nicht mehr als "Übersehen" der erlaubten Höchstgeschwindigkeit zu deuten sei. Der Unrechtsgehalt wurde als sehr hoch gewertet und mangels entsprechender Angaben der Bw ein geschätztes Einkommen von 12.000 S monatlich bei Fehlen von Vermögen und Sorgepflichten angenommen.

Der unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, dass die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zukommenden Ermessensspielraum in irgendeiner Weise überschritten hätte. Auf die Bestimmungen des § 19 VStG wurde Bedacht genommen. Die Einkommensschätzung wurde nicht angefochten und wird daher auch im Rechtsmittelverfahren zugrundegelegt. Die verhängte Strafe liegt noch im mittleren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens, hält generalpräventiven Überlegungen stand und soll die Bw in Hinkunft zur genauesten Beachtung der Geschwindigkeitsbestimmungen anhalten. Es steht ihr frei, bei der Erstinstanz um die Möglichkeit der Bezahlung der Geldstrafe in Teilbeträgen anzusuchen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Mag. Bissenberger

Beweisverfahren ergab keinen Anhaltspunkt für eine Fehlmessung oder einen Gerätefehler à Bestätigung