VwSen-107027/9/BI/KM VwSen107028/2/BI/KM

Linz, 10.10.2000

VwSen-107027/9/BI/KM

VwSen-107028/2/BI/KM Linz, am 10. Oktober 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat über die Berufung des Herrn F S, vom 15. Mai 2000 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft V vom 27. April 2000, VerkR96-17202-1999, wegen Übertretungen der Straßenverkehrsordnung 1960, des Kraftfahrgesetzes 1967 und des Führerscheingesetzes, soweit die Berufung gegen die Punkte 1) und 3) (VwSen-107027) gerichtet war, durch seine 4. Kammer (Vorsitz Mag. Alfred Kisch, Berichterin Mag. Karin Bissenberger, Beisitz Dr. Hans Guschlbauer), soweit sie gegen Punkt 2) (VwSen-107028) gerichtet war, durch sein Einzelmitglied Mag. Karin Bissenberger auf Grund des Ergebnisses der am 4. Oktober 2000 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a Z1 und 19 VStG, §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StV0 1960, §§ 102 Abs.5 lit.b iVm 134 Abs.1 KFG 1967, §§ 1 Abs.3 iVm 37 Abs.1 und 3 Z1 FSG

zu II.: § 64 Abs.1 und 2 VStG

1. Die Bezirkshauptmannschaft V hat mit dem genannten Straferkenntnis über den Beschuldigten wegen der Verwaltungsübertretungen gemäß 1) §§ 99 Abs.1 lit.b iVm 5 Abs.2 StVO 1960, 2) §§ 102 Abs.5 lit.b iVm 134 Abs.1 KFG 1967 und 3) §§ 1 Abs.3 iVm 37 Abs.1 und 3 Z1 FSG Geldstrafen von 1) 18.000 S (336 Stunden EFS), 2) 300 S (12 Stunden EFS) und 3) 30.000 S (504 Stunden EFS) verhängt, weil er

1) am 27. Oktober 1999 gegen 00.20 Uhr den Kombi in vermutlich alkoholisiertem Zustand (starker Alkoholgeruch der Atemluft, lallende Sprache, torkelnder Gang) auf der F Landesstraße 509 aus Richtung Z kommend ab StrKm 26.4 und weiter in Richtung F auf der Bundesstraße bis hin zu seinem Haus in der S im Gemeindegebiet von V gelenkt und sich am 27. Oktober 1999 gegen 00.30 Uhr am Ort der Anhaltung trotz Aufforderung durch ein geschultes und von der Behörde ermächtigtes Organ der Straßenaufsicht geweigert habe, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen,

2) die unter Punkt 1) näher bezeichnete Fahrt durchgeführt und dabei als Lenker den Zulassungsschein für das von ihm gelenkte Kraftfahrzeug nicht mitgeführt bzw auf Verlangen des Straßenaufsichtsorganes nicht zur Überprüfung ausgehändigt habe,

3) die unter Punkt 1) näher bezeichnete Fahrt durchgeführt habe, obwohl er nicht im Besitz einer gültigen von der Behörde erteilten Lenkberechtigung für die Klasse B, in die dieses Kraftfahrzeug fällt, sei, da ihm seine Lenkberechtigung mit Bescheid vom 4.3.1986 (VerkR/293/1986, Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck) auf die Dauer von 24 Monaten entzogen und seitdem nicht wieder erteilt worden sei.

Gleichzeitig wurden ihm Verfahrenskostenbeiträge von insgesamt 4.830 S auferlegt.

2. Dagegen hat der Rechtsmittelwerber (Bw) fristgerecht Berufung erhoben, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da in den Punkten 1) und 3) eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 4. Kammer, im Punkt 2) durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 4. Oktober 2000 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung in Anwesenheit des Bw, der Behördenvertreterin Frau K, sowie der Zeugen RI Z und RI F durchgeführt.

3. Der Bw bestreitet im Rechtsmittel, den genannten Kombi gelenkt zu haben, und behauptet, er könne mit der geschilderten Amtshandlung nicht in Zusammenhang gebracht werden. Die Schilderungen der beiden Polizisten seien Lügen. Die Aktion sei bei so gravierenden Übertretungen stümperhaft, zumal keine Niederschrift aufgenommen worden sei. Er sei mit dem PKW noch nie gefahren, dieser sei Handelsware bzw Leihwagen bei Reparaturen.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, bei der beide Parteien gehört und die beiden Gendarmeriebeamten zeugenschaftlich einvernommen wurden. Es wurde auch ein Ortsaugenschein beim Haus S durchgeführt.

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der Bw bestätigt, er habe schon seit 1970 keine Lenkberechtigung mehr, bestreitet aber, zum genannten Zeitpunkt den angeführten Kombi gelenkt zu haben, und macht geltend, die beiden Gendarmeriebeamten hätten ihn nicht kennen können, weil er weder in F noch in F verkehre. Die anwesenden Gendarmeriebeamten habe er noch nie gesehen.

Am 17.10.1999 sei er am Abend bis 20.00 Uhr in einem Hotel in H gewesen, wobei er nicht sagen könne, wie er von dort heimgekommen sei. Zur genannten Zeit sei er daheim gewesen und habe geschlafen. Er wohne dort alleine; das Haus bestehe aus der Wohnung und Werkstätten. Er habe seinen alten Warenbestand über die in der Nachbarschaft befindliche Werkstätte B-Kl verkaufen wollen. Der angeführte Mazda 626 sei auf ihn zugelassen. Er habe mehreren Personen einen Verkaufsauftrag gegeben, der PKW sei aber nicht verkauft worden. Auf ihn seien noch zwei weitere PKW zugelassen. Der PKW stehe normalerweise vor dem Haus; der Schlüssel liege immer darin. Er habe beim Heimkommen damals nicht geschaut, ob der PKW da sei. Er wisse auch nicht, wer damit gefahren sein könnte. Die Personen, die damit gefahren seien könnten, seien allesamt junge Leute, keiner sei 60 Jahre alt. RI Z schilderte als Zeuge vernommen den Vorfall so, dass er sich zusammen mit dem Meldungsleger RI F (Ml) auf Streife befunden habe, wobei ihnen der ihnen unbekannte Kombi wegen der Fahrweise aufgefallen sei. Den Bw habe er einmal bei einer Amtshandlung, zu der er gerufen worden sei, persönlich kennen gelernt, etwa vor acht Jahren. Der Bw sei Amts bekannt, namentlich schon wesentlich länger.

Der angehaltene Lenker habe sich selbst als F S bezeichnet; einen Ausweis hätten sie nicht gesehen. Er habe auf Aufforderung die Papiere im Fahrzeug gesucht und dann gesagt, er dürfe sie nicht hergeben. Der Ml habe damals zu ihm gesagt, das sei Franz S; er selbst sei sich zunächst nicht ganz sicher gewesen. Er habe das Gesicht schmäler in Erinnerung als das des anwesenden Franz S. In bezug auf Haare oder Hut konnte er wegen der verstrichenen Zeit nichts mehr sagen. Auf Grund des massiven Alkoholgeruchs der Atemluft sei der Angehaltene damals vom Ml zum Alkotest aufgefordert worden. Er habe darauf nur gesagt, er dürfe das nicht; Begründung habe er keine genannt. Er sei auf die Folgen einer Verweigerung hingewiesen und mehrmals aufgefordert worden, sei aber dabei geblieben, er dürfe das nicht.

Sie seien dem Mazda sicher 1 bis 2 km nachgefahren, hätten aber nicht überholen können, weil der Lenker die Kurven geschnitten habe. Die Fahrweise habe nach Alkoholisierung ausgesehen. Der Lenker sei allein gewesen und habe auf die Ankündigung der Anzeige nicht reagiert. Er sei ins Haus hineingegangen. Es habe keine Anhaltspunkte gegeben, dass das nicht F S sein könnte. Er habe auf dem Rückweg zum Dienstwagen nicht geschaut, ob der Angehaltene die Haustür mit einem Schlüssel aufgesperrt habe. Es sei auch möglich, dass er bei der Werkstätte ins Haus hinein sei, das habe er nicht gesehen, obwohl er sich an eine Tür erinnern könne.

Der Bw betonte, die Haustür sei immer von innen versperrt, der Schlüssel stecke innen und außer ihm selbst könne niemand hinein. Die Tür habe einen Sperrmechanismus, den nur er kenne; er brauche auch keinen Schlüssel. Auch die Werkstättentür sei von innen versperrt. Die Leute der benachbarten Fa. B und die der Straßenmeisterei könnten aber in die Werkstätte hinein. Die Werkstätte sei oft auch gar nicht versperrt.

Der Ml gab zeugenschaftlich vernommen an, er kenne F S von früheren Amtshandlungen her persönlich und könne diesen Namen einer bestimmten Person zuordnen. Den PKW, dem sie nachgefahren seien, habe er nicht gekannt. Der Lenker sei mit Sicherheit F S, der Bw, gewesen. Er habe ihn bei der Anhaltung konkret mit diesem Namen angeredet und der Bw habe sich auch mit diesem Namen vorgestellt. Er habe, obwohl er sich fast sicher gewesen sei, dass dieser keine Lenkberechtigung habe, Führerschein und Zulassungsschein von ihm verlangt, worauf dieser geantwortet habe, die Papiere habe er versteckt und finde sie nicht. Auf Grund des starken Alkoholgeruchs, des torkelnden Gangs und der vorher beobachteten Fahrweise habe er ihn zum Alkotest aufgefordert; er sei dazu ermächtigt. Der Bw habe diesen verweigert, indem er gesagt habe, das dürfe er nicht. Dabei sei er trotz mehrmaliger Aufforderung geblieben. Die Amtshandlung sei beendet und ihm eine Anzeige angekündigt worden. Es sei auch nachvollziehbar gewesen, dass der Bw kein Fahrzeug mehr lenken würde, weil er schon zu Hause gewesen sei. Er habe aber nicht mehr geschaut, was der Bw weiters getan habe. Er sei ganz sicher, dass es sich beim Anwesenden um F S handle; er habe ihn aber seit dieser Amtshandlung nicht mehr gesehen. Dieser sei so zur Garage zugefahren, dass er daraus geschlossen habe, dass er nicht mehr wegfahren würde. Der Platz vor der Garage sei nicht unbeleuchtet gewesen; Taschenlampe sei keine verwendet worden. Er glaube sich an eine künstliche Beleuchtung erinnern zu können. Die Amtshandlung habe vielleicht eine Viertelstunde gedauert. Er habe keine Schwierigkeiten gehabt, F S wiederzuerkennen, insbesondere an seiner typischen Art, sich zu artikulieren.

Der Bw bestreitet, mit dem Ml jemals eine Amtshandlung gehabt zu haben, weder beim GP F noch auf der Straße. Der Ml gibt dazu an, er sei bei einer durch einen anderen Kollegen geführten Amtshandlung anwesend gewesen, das sei schon einige Jahre her.

Festgestellt wird, dass der Bw laut Vormerkungsverzeichnis der Erstinstanz einige Vormerkungen aus den Jahren 1995 bis 1997 aufweist, davon eine aus 1997 wegen Verweigerung des Alkotests und insgesamt drei wegen Fahren ohne Lenkberechtigung. Der Bw sagt dazu, es sei schon richtig, dass er ab und zu Kraftfahrzeuge lenke; er müsse das aus geschäftlichen Gründen tun.

Da der Bw das Vorhandensein jeglicher Beleuchtung bei seinem Haus bestritten hat, wurde ein Ortsaugenschein beim Haus S, das direkt an der Innenseite einer Kurve der B1 gelegen ist, durchgeführt. Dort wurde festgestellt, dass sich an der Frontseite zur B1 eine Haustür befand, über der eine Glühbirne angebracht war. Im rechtsseitigen Zubau waren Garagen, darüber hat der Bw nach eigenen Angaben zur Zeit der Amtshandlung geschlafen. Links von der Haustür befand sich ein Werkstättenzubau mit Toren.

Vor dem Haus stand ein abgeschlossener Mazda 121, von dem der Bw sagte, er sei zum Verkauf bereit. Ein weiterer PKW, bei dem es sich laut Bw um sein eigenes Fahrzeug handelte, stand unversperrt mit steckendem Zündschlüssel vor der Liegenschaft. Die Hauseingangstür war beim Augenschein versperrt; der Bw erklärte, er könne sie nicht öffnen, weil der Schlüssel innen stecke. Die Tür war von innen versperrt, das Schloss außen ausgebaut. Im Garagenbereich konnte keine künstliche Beleuchtung gefunden werden. Auf der gegenüberliegenden Straßenseite befand sich ein Betriebsgebäude mit Beleuchtung bzw Straßenbeleuchtung.

Der unabhängige Verwaltungssenat gelangt im Rahmen der freien Beweiswürdigung zu der Ansicht, dass es keinen Anhaltspunkt dafür gibt, dass es sich bei der damals angehaltenen Person nicht um den Bw gehandelt haben könnte. Es entspricht durchaus der allgemeinen Lebenserfahrung, dass Gendarmeriebeamte, denen bei Amtshandlungen eine bestimmte Person, der eine Amts bekannte Identität zugeordnet ist, begegnet, auch einige Jahre später diese Person anhand typischer Merkmale wieder erkennen, auch wenn sich diese Person altersgemäß verändert hat. Zulassungsbesitzer des Kombi, dem die beiden Zeugen nachfuhren, ist der Bw, ein zur Vorfallszeit 65jähriger Mann, der selbst sagt, es gebe keine Person in seinem Alter, der sonst als Lenker in Frage käme, zumal die bei der von ihm genannten Werkstätte beschäftigten Personen, die Zugang zum PKW samt Schlüssel hätten, allesamt junge Leute seien. Abgesehen davon hat sich der Bw bei den Zeugen namentlich vorgestellt und wurde die Amtshandlung erst durchgeführt, nachdem der Bw von sich aus zu seinem Haus zugefahren war und dort den PKW so vor den Garagen abgestellt hatte, dass ein erneutes Lenken ausgeschlossen werden konnte. Auch ging er danach ins Haus hinein, wobei nach seinen Aussagen offenbar niemand außer ihm ins Haus hineingelangen kann. Das irgend jemand ein Interesse haben könnte, sich als der Bw auszugeben, um ihm zu schaden, hat nicht einmal er selbst behauptet.

Aus all diesen Überlegungen gelangt sowohl die erkennende 4. Kammer als auch das Einzelmitglied zu der Überzeugung, dass es sich bei der Person, mit der zum im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses genannten Zeitpunkt die geschilderte Amtshandlung geführt wurde, nachdem er beim Lenken des PKW beobachtet worden war, um den Bw handelte.

In rechtlicher Hinsicht hat der unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Gemäß § 5 Abs.2 2. Satz Z1 leg.cit. sind besonders geschulte und behördlich ermächtigte Organe der Straßenaufsicht (außerdem) berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Im gegenständlichen Fall steht auf Grund der Ergebnisse des durchgeführten Beweisverfahrens außer Zweifel, dass der Bw ein Kraftfahrzeug auf Straßen mit öffentlichem Verkehr gelenkt hat. Auf Grund der nach den glaubwürdigen Aussagen der beiden Zeugen bestanden habenden Alkoholisierungssymptome sowie der geschilderten Fahrweise ist auch die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung beim Lenken des Fahrzeuges nachvollziehbar. Der Bw wurde sogar mehrmals vom für solche Amtshandlungen speziell geschulten und behördlich ermächtigten Ml aufgefordert, sich einer Atemluftuntersuchung zu unterziehen; seine Antwort, er dürfe das nicht tun, ist eindeutig als Verweigerung, sich einem Alkotest zu unterziehen, zu werten. Gründe, die seine Weigerung rechtfertigen könnten, hat er in der mündlichen Verhandlung nicht genannt und besteht auch kein Anhaltspunkt für eine solche Annahme.

Er hat daher den ihm zur Last gelegten Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Gemäß § 102 Abs.5 lit.b KFG 1967 hat der Lenker ua den Zulassungsschein für das von ihm gelenkte Fahrzeug auf Fahrten mitzuführen und den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder der Straßenaufsicht auf Verlangen zur Überprüfung auszuhändigen.

Das Beweisverfahren hat zweifelsfrei ergeben, dass der Bw vor dem Haus S vom Ml aufgefordert wurde, ua den Zulassungsschein für den von ihm gelenkten Kombi zur Überprüfung auszuhändigen. Der Bw hat diesen nicht vorgewiesen, sondern angegeben, er finde ihn nicht. In der mündlichen Verhandlung hat der Bw ausgesagt, der Zulassungsschein befinde sich immer im Fahrzeug.

Das erkennende Mitglied des unabhängigen Verwaltungssenates vertritt die Auffassung, dass der Bw auch im Punkt 2) den ihm nunmehr eingeschränkt zur Last gelegten Tatbestand erfüllt hat, wobei die Einschränkung insofern gerechtfertigt war, als keine Aussage darüber getroffen werden kann, ob er den Zulassungsschein tatsächlich mitgeführt hat. Fest steht aber, dass er diesen nicht vorgewiesen hat. Er hat sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten.

Gemäß § 1 Abs.3 FSG ist das Lenken eines Kraftfahrzeuges und das Ziehen eines Anhängers, ausgenommen in den - hier nicht zutreffenden Fällen des Abs.5 - nur zulässig mit einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung für die Klasse oder Unterklasse, in die das Kraftfahrzeug fällt.

Der Bw hat den oben genannten Kombi und damit ein Kraftfahrzeug gelenkt, für das eine von der Behörde erteilte gültige Lenkberechtigung der Klasse B erforderlich ist, wobei das Lenken auf Straßen mit öffentlichem Verkehr erfolgte, wie das Beweisverfahren ohne jeden Zweifel ergab. Er ist nicht im Besitz einer solchen Lenkberechtigung, wie er selbst zugestanden und sich auch aus den Unterlagen der Erstinstanz ergeben hat.

Es besteht daher auch im Punkt 3) kein Zweifel, dass der Bw diesen Tatbestand erfüllt und sein Verhalten als Verwaltungsübertretung zu verantworten hat.

Der Strafrahmen des § 99 Abs.1 lit. b StVO 1960 reicht von 16.000 S bis 80.000 S Geld- bzw von zwei bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.

Der Strafrahmen des § 134 Abs.1 KFG 1967 reicht bis zu 30.000 S Geld- bzw bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.

Der Strafrahmen des § 37 Abs.1 iVm Abs.3 Z1 FSG reicht von 5.000 S bis 30.000 S Geld- bzw bis zu sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe.

Die Erstinstanz hat bei der Strafbemessung die rechtskräftige Vormerkung des Bw aus dem Jahr 1997 wegen einer Übertretung nach § 5 StVO 1960 im Punkt 1) als erschwerend gewertet. Im Punkt 3) waren zwei rechtskräftige Vormerkungen wegen Lenken eines Kraftfahrzeuges ohne Lenkberechtigung aus dem Jahr 1997 erschwerend - eine aus dem Jahr 1995 ist mit 20. Oktober 2000 als getilgt anzusehen, war aber zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses noch als erschwerend zu berücksichtigen. Mildernde Umstände vermochte die Erstinstanz nicht zu finden. Das Einkommen des Bw wurde mit 12.000 S netto angenommen, ebenso das Nichtbestehen von Sorgepflichten.

Der unabhängige Verwaltungssenat kann nicht finden, dass die Erstinstanz den ihr bei der Strafbemessung zustehenden Ermessensspielraum in irgendeiner Weise überschritten hätte. Der Bw hat selbst zugegeben, er lenke "aus beruflichen Gründen" zeitweise eines der drei auf ihn zugelassenen Kraftfahrzeuge und hat in der mündlichen Verhandlung keinen Zweifel daran gelassen, dies auch weiterhin "bei Bedarf" zu tun. Eine Lenkberechtigung habe er deshalb nicht mehr erworben, weil die Behörde ihm Verwaltungsübertretungen vorgeworfen habe, die er allerdings nicht begangen habe. Insbesondere im Punkt 3) lässt die vom Bw deutlich zum Ausdruck gebrachte Uneinsichtigkeit im Hinblick auf das Lenken eines KFZ ohne gültige Lenkberechtigung eine Herabsetzung der Strafe keinesfalls zu, auch wenn die aus dem Jahr 1995 stammende Vormerkung ab 20. Oktober 2000 als getilgt anzusehen ist.

Im Punkt 1) liegt die verhängte Strafe trotz der bestehenden einschlägigen Vormerkung noch im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens. Im Punkt 2) waren weder mildernde noch erschwerende Umstände zu berücksichtigen, weshalb die Strafe nahe der Strafrahmenuntergrenze liegt.

Die finanziellen Verhältnisse hat der Bw bei der mündlichen Verhandlung etwa im Rahmen der Schätzung der Erstinstanz angegeben, sodass auch diesbezüglich kein Anlass für eine Herabsetzung besteht. Es steht ihm selbstverständlich frei, bei der Erstinstanz um Ratenzahlung anzusuchen.

Die Ersatzfreiheitsstrafen sind im Verhältnis zur verhängten Geldstrafe gemäß dem jeweiligen Strafrahmen bemessen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Mag. K i s c h Mag. B i s s e n b e r g e r

Beweisverfahren ergab Lenkereigenschaft des Bw; Strafhöhe bestätigt wegen einschließlich Strafen, sowohl § 64 Abs.1 KFG als auch § 5 StVO, daher spezialpräventiven Zweck.

Beweisverfahren ergab Lenkereigenschaft des Bw à Bestätigung, aber Sprucheinschränkung (ob Zulassungsschein mitgeführt wurde, konnte nicht fristgerecht werden), Strafe bestätigt.