VwSen-240097/2/Gf/Km

Linz, 26.08.1994

VwSen-240097/2/Gf/Km Linz, am 26. August 1994 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung der E vertreten durch RA gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 11.

Mai 1994, Zl. 101-6/1, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß es in dessen Spruch im Zuge der Zitierung der Produktbeschreibung statt "Erhöht die Leistungsfähigkeit und das Wohlbefinden" richtig "erhält die Leistungsfähigkeit und das Wohlbefinden" zu heißen hat.

II. Die Berufungswerberin hat einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 600 S binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu leisten.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Linz vom 11. Mai 1994, Zl. 101-6/1, wurde über die Rechtmittelwerberin eine Geldstrafe von 3.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: 3 Tage) verhängt, weil sie es zu verantworten habe, daß am 30.

März 1993 in einer Filiale ihres Unternehmens einerseits mit unzulässigen gesundheitsbezogenen bzw. mit irreführenden Angaben bezeichneter und andererseits mangelhaft und insoweit falsch bezeichneter Tee in Verkehr gebracht worden sei; dadurch habe sie eine Übertretung der §§ 7 Abs. 1 lit. c und 8 lit f i.V.m. § 74 Abs. 1 des Lebensmittelgesetzes, BGBl.Nr. 86/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 756/1992 (im folgenden: LMG) begangen, weshalb sie gemäß § 74 Abs. 1 LMG zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Gegen dieses der Rechtsmittelwerberin am 28. Juni 1994 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 12. Juli 1994 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene Berufung.

2.1. Im angefochtenen Straferkenntnis führt die belangte Behörde begründend aus, daß jener der Rechtsmittelwerberin zur Last gelegte Tatbestand aufgrund einer Anzeige des Marktamtes der Stadt Linz sowie eines Gutachtens der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz als erwiesen anzusehen sei.

Als strafmildernd sei die bisherige Unbescholtenheit der Rechtsmittelwerberin zu werten gewesen, während Erschwerungsgründe nicht hervorgekommen seien.

2.2. Dagegen bringt die Rechtsmittelwerberin vor, daß der verfahrensgegenständliche "a" nicht als ein Lebensmittel, sondern als Arzneimittel anzusehen sei, weil darin neben Schafgarbe und Weißdorn auch Pfefferminze und Melisse enthalten ist, worauf auch in der Produktbeschreibung hingewiesen wird.

Aus diesem Grund wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt des Magistrates der Stadt Linz zu Zl. 101-6/1; da aus diesem der Sachverhalt hinreichend geklärt erschien, mit der vorliegenden Berufung lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde geltend gemacht wird und schließlich auch ein darauf abzielender Antrag der Verfahrensparteien fehlt, konnte im übrigen gemäß § 51e Abs. 2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1.1. Gemäß § 74 Abs. 1 LMG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 50.000 S zu bestrafen, der Lebensmittel falsch bezeichnet oder falsch bezeichnete Lebensmittel in Verkehr bringt.

Nach § 2 LMG sind Lebensmittel solche Stoffe, die dazu bestimmt sind, von Menschen in unverändertem, zubereitetem oder verarbeitetem Zustand überwiegend zu Ernährungs- oder Genußzwecken gegessen, gekaut oder getrunken zu werden.

Gemäß § 8 lit. f LMG sind Lebensmittel dann falsch bezeichnet, wenn sie mit zur Irreführung geeigneten Angaben über Umstände, die nach der Verkehrsauffassung, insbesondere nach der Verbrauchererwartung, wesentlich sind, oder in sol cher Form oder Aufmachung oder mit verbotenen gesundheitsbezogenen Angaben in Verkehr gebracht werden. Verbotene gesundheitsbezogene Angaben sind nach § 9 Abs. 1 LMG solche, die sich auf die Verhütung, Linderung oder Heilung von Krankheiten oder Krankheitssymptomen oder auf physiologische oder pharmakologische, insbesondere jungerhaltende, Alterserscheinungen hemmende, schlankmachende oder gesunderhaltende Wirkungen beziehen oder den Eindruck einer derartigen Wirkung erwecken; auf Krankengeschichten, ärztliche Empfehlungen oder auf Gutachten hinweisen; oder in gesundheitsbezogenen, bildlichen oder stilisierten Darstellungen von Organen des menschlichen Körpers, Abbildungen von Angehörigen der Heilberufe oder von Kuranstalten oder in sonstigen auf Heiltätigkeiten hinweisenden Abbildungen bestehen.

4.1.2. Nach § 1 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes, BGBl.Nr.

185/1983, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 748/1988 (im folgenden: ArzneiMG) sind Arzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die nach der allgemeinen Verkehrsauffassung dazu dienen, oder nach Art und Form des Inverkehrbringens dazu bestimmt sind, bei Anwendung am oder im menschlichen oder tierischen Körper Krankheiten, Leiden, Körperschäden oder krankhafte Beschwerden zu heilen, zu lindern, zu verhüten oder zu erkennen; die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände erkennen zu lassen; vom menschlichen oder tierischen Körper erzeugte Wirkstoffe oder Körperflüssigkeiten zu ersetzen; Krankheitserreger, Parasiten oder körperfremde Stoffe abzuwehren, zu beseitigen oder unschädlich zu machen; oder die Beschaffenheit, den Zustand oder die Funktionen des Körpers oder seelische Zustände zu beeinflussen.

Gemäß § 1 Abs. 3 Z. 1 ArzneiMG sind Lebensmittel keine Arzneimittel.

Es bedarf somit im jeweiligen konkreten Einzelfall einer Abgrenzung dahin, ob ein Arzneimittel oder ein Lebensmittel vorliegt.

4.2. Im gegenständlichen Fall wurde ein als "a" bezeichnetes Produkt in Verkehr gebracht, das sich nach dem Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz vom 8. Juni 1993, Zl. 1970/93, aus folgenden Bestandteilen (Stoffen) zusammensetzte: Hagebuttenscheinfrüchte (33,3%); Hibiskusblüten (32,8%), Apfelstücke (5,2%), Weißdornblüten und -blätter (5,2%), Pfefferminzblätter (4,7%), Schafgarbenkraut (3,1%), Teeblätter (3,0%), Johannisbeerblätter (2,8%), Melisseblätter (2,0%), Schwarze Johannisbeerfrüchte (1,9%), ungetrennte vegetabile Bestandteile unter 0,5 mg u. Fructose (4,7%), andere vegetabile Bestandteile (0,8%) und salzsäureunlösliche Asche (0,4%).

In einem hiezu ergangenen weiteren Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz vom 2. Mai 1994, Zl. Ver-8/94, wird festgestellt, daß es sich bei diesem Produkt nicht um ein Arzneimittel, sondern "zweifelsfrei um ein Lebensmittel" handelt, weil es sich zum allergrößten Teil aus Bestandteilen zusammensetzt, wie sie für teeähnliche Produkte im Sinne des Österreichischen Lebensmittelbuches (Kapitel B 31) typisch sind; hingegen sind Schafgarbe und Weißdorn nur in einer derart geringen Menge enthalten, daß diesen insgesamt keine objektive arzneiliche Wirkung zukommt.

Zwar ist das in § 51 LMG angesprochene Österreichische Lebensmittelbuch weder als eine Rechtsverordnung noch als eine sonst rechtlich verbindliche Norm anzusehen; ihm kommt jedoch nach allgemein herrschender Auffassung der Charakter eines qualifizierten Sachverständigengutachtens zu (vgl. W.

Barfuß - H. Pindur - K. Smolka - O. Samsinger - G. Onder W. Olscher - F. Hinger, Österreichisches Lebensmittelrecht, 2. Auflage, Wien 1992, Kommentar zu § 51, 13). Es kann daher weder eine Unschlüssigkeit darin erblickt werden, wenn sich jenes Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz, daß das gegenständlich in Rede stehende Produkt nicht als ein Arzneimittel, sondern als ein Lebensmittel qualifiziert, hiezu auf das Österreichische Lebensmittelbuch stützt, noch darin, daß die grundsätzlich als Arzneimittel geeigneten Bestandteile "Weißdorn" und "Schafgarbe" diese Wirkung hier wegen ihres geringen Anteils an der Gesamtmenge nicht zu entfalten vermögen.

Gleiches gilt hinsichtlich der aus der auf der Verpackung befindlichen Produktbeschreibung abgeleiteten Einschätzung, daß das vorliegende Produkt auch nach der i.S.d. § 1 Abs. 1 ArzneiMG maßgeblichen subjektiven Zweckbestimmung des Herstellers nicht als ein Arzneimittel gelten soll, sondern ein Getränk und damit ein Lebensmittel ist, wenn danach von einem "natürlichen Sonnentrank aus besten, erlesenen Blüten, Früchten und Kräutern mit dem vollfruchtigen Geschmack und der leuchtenden Farbe" die Rede ist, der eine "köstliche Erfrischung" sei und "die Leistungsfähigkeit und das Wohlbefinden" erhalte; dieser Haustee sei "das tägliche Erfrischungsgetränk für Jung und Alt, zu Hause, in der Freizeit, für den Sportler und für den Berufstätigen, das ideale Getränk für die Familie"; "auch bei der Schlankheitskur" sei der Haustee "ein Getränk, das den Vorzug deswegen genießt, weil es den Durst nachhaltig stillt und nicht zur unnützen Flüssigkeitsaufnahme" anrege; und schließlich: "Zubereitung:

Pro Tasse 1 gehäufter Teelöffel ..... Haustee am Abend in der entsprechenden Menge Wasser ansetzen, am Morgen aufkochen, abseihen, je nach Geschmack und Bedarf mit Honig, Frucht- bzw. Rohzucker leicht süßen". Stets bzw. ausschließlich steht nämlich bei dieser Produktbeschreibung im Vordergrund, daß es sich bei dieser Mischung um die Basis für ein Getränk handelt, das von jedermann in jeder Lebenslage und nach individuellem Gutdünken zu Ernährungszwecken konsumiert werden kann und soll.

Der Umstand, daß neben den bereits angesprochenen Bestandteilen "Weißdorn" und "Schafgarbe" auch noch weitere - wie "Melisse" und "Pfefferminze" - in der Anlage 1 zur sog. Abgrenzungsverordnung, BGBl.Nr. 580/1989 (im folgenden:

AbgrenzungsVO), enthalten sind, bewirkt hingegen eo ipso noch nicht, daß ein solches Produkt allein schon deshalb als Arzneimittel anzusehen wäre, wie sich schon aus dem im Einleitungssatz des § 1 AbgrenzungsVO enthaltenen Vorbehalt "sofern diese gemäß § 1 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes als Arzneimittel einzustufen sind" ergibt.

Aus allen diesen Gründen war daher davon auszugehen, daß es sich bei dem verfahrensgegenständlichen Produkt um ein Lebensmittel i.S.d. § 2 LMG handelt und daher der vorliegende Fall nach dem LMG und nicht nach dem ArzneiMG zu beurteilen ist.

4.3.1. Ob eine - gemäß § 9 Abs. 1 LMG für Lebensmittel verbotene - gesundheitsbezogene Angabe vorliegt, ist nach der Verkehrsauffassung, d.h. nach dem Eindruck, der sich beim flüchtigen Lesen für einen nicht unbeträchtlichen Teil der Interessenten ergibt, zu beurteilen, wobei auf den Gesamteindruck der Mitteilung Bedacht zu nehmen ist; danach sind bei Lebensmitteln selbst wahrheitsgemäße Angaben verboten, wenn diese den Eindruck physiologischer Wirkungen erwecken und nicht ausgeschlossen werden kann, daß dieser Eindruck bei der unkritischen Masse der Konsumenten hervorgerufen wird (vgl. VwGH v. 18. Oktober 1993, Zl.

93/10/0143).

In diesem Sinne stellen die in der Produktbeschreibung enthaltenen Wendungen "erhält die Leistungsfähigkeit und das Wohlbefinden" bzw. "Auch bei der Schlankheitskur" jedenfalls Hinweise auf physiologische Wirkungen eines Lebensmittels dar, die gemäß § 9 Abs. 1 lit. a LMG unzulässig sind. Damit war aber das gegenständliche Produkt gleichzeitig auch i.S.d. § 8 lit. f LMG falsch bezeichnet.

4.3.2. Wie aus dem Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz vom 8. Juni 1993, Zl.

1970/93, hervorgeht, ist der Anteil der in einem Lebensmittel der vorliegenden Zusammensetzung unter Berücksichtigung einer durchschnittlichen Verzehrmenge enthaltenen Spurenelemente derart gering, daß diesen aus physiologischer Sicht keine Bedeutung zukommt.

Es ist daher gemäß § 8 lit. f LMG als irreführend zu werten, wenn sich in der Produktbeschreibung der gesonderte Hinweis "enthält Spurenelemente" findet; auch insoweit war das verfahrensgegenständliche Produkt falsch bezeichnet.

4.3.3. Keinen Verstoß gegen § 8 lit. f LMG bedeutet an sich der Umstand, daß sich in der Produktbeschreibung kein der Ziffer 5.3 des Unterkapitels B des Kapitels B 31 des Österreichischen Lebensmittelbuches entsprechender Hinweis darauf, daß in der in Rede stehenden Mischung auch Schwarzer Tee mit einem bestimmten Coffeingehalt enthalten ist, findet; denn einerseits stellt - wie bereits dargelegt - das Österreichische Lebensmittelbuch keine verbindliche Rechtsnorm dar und andererseits wird mit § 8 lit. f LMG nur ein positives Tun, nicht aber auch ein Unterlassen unter Verbot gestellt, sodaß insoweit im Ergebnis allenfalls eine Übertretung der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung vorliegen könnte. Anderes gilt jedoch dann, wenn sich - wie im vorliegenden Fall - in der Produktbeschreibung der ausdrückliche Hinweis findet, daß die Mischung "keine Reizstoffe oder Alkaloide wie Coffein" enthält, nach dem Sachverständigengutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung in Linz vom 8. Juni 1993, Zl. 1970/93, jedoch gerade das Gegenteil zutrifft. Insoweit liegt offensichtlich eine irreführende Angabe und damit eine Falschbezeichnung i.S.d. § 8 lit. f LMG vor.

4.3.4. Im Ergebnis folgt daraus, daß die Rechtsmittelwerberin hinsichtlich sämtlicher gegen sie mit dem angefochtenen Straferkenntnis erhobener Tatvorwürfe tatbestandsmäßig i.S.d. § 74 Abs. 1 i.V.m. § 8 lit. f LMG gehandelt hat.

4.4. Als Gewerbetreibende ist die Berufungswerberin verpflichtet, sich Kenntnis über die für die Ausübung ihres Gewerbes maßgeblichen Rechtsvorschriften, wozu im vorliegenden Fall auch die Bestimmungen des LMG und des ArzneiMG gehören, zu verschaffen, gegebenenfalls im Wege der Informationseinholung bei den zuständigen Behörden. Insoweit, als sie derartiges offenkundig unterlassen hat, ist ihr jedenfalls Fahrlässigkeit und damit schuldhaftes Handeln zur Last zu legen.

Eine im Ergebnis unzutreffende Auslegung dieser Rechtsvorschriften - wie gegenständlich bezüglich der Frage, ob das von ihr in Verkehr gebrachte Produkt nach dem LMG oder dem ArzneiMG zu beurteilen ist - hat sie daher selbst zu vertreten; der Entschuldigungsgrund des § 5 Abs. 2 VStG kann insoweit nicht zum Tragen kommen.

Unter dem Aspekt, daß das LMG dadurch, daß grundsätzlich jede - sogar eine wahrheitsgemäße - gesundheitsbezogene Angabe verboten wird, äußerst strikt Vorsorge dafür zu treffen sucht, im Zuge des Inverkehrbringens von Lebensmitteln falsche Verbrauchererwartungen zu wecken, konnte auch nicht davon ausgegangen werden, daß die Folgen der der Berufungswerberin zur Last gelegten - mehrfachen Übertretung dieses Verbotes unbedeutend waren; eine Heranziehung des § 21 Abs. 1 VStG kam daher nicht in Betracht.

4.5. Den von der belangten Behörde der Strafbemessung zugrundegelegten Annahmen über die Einkommens-, Vermögensund Familienverhältnisse der Rechtsmittelwerberin ist diese mit der vorliegenden Berufung nicht entgegengetreten. Weitere Milderungsgründe als jener bereits berücksichtigte der bisherigen Unbescholtenheit wurden von der Berufungswerberin weder geltendgemacht noch sind solche im Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat hervorgekommen.

Der Oö. Verwaltungssenat kann daher nicht finden, daß die belangte Behörde das ihr im Zuge der Strafbemessung zukommende Ermessen gesetzwidrig ausgeübt hätte, wenn diese eine ohnehin bloß im untersten Siebzehntel des gesetzlichen Strafrahmens gelegene Geldstrafe als in gleicher Weise tatund schuldangemessen zu verhängen gefunden hat.

4.6. Aus allen diesen Gründen war daher die vorliegende Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe zu bestätigen, daß es in dessen Spruch im Zuge der Zitierung der Produktbeschreibung statt "Erhöht die Leistungsfähigkeit und das Wohlbefinden" richtig "erhält die Leistungsfähigkeit und das Wohlbefinden" zu heißen hat.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war der Berufungswerberin gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe, d.s. 600 S, vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f