VwSen-240113/2/Gf/Km VwSen240114/2/Gf/Km VwSen240115/2/Gf/Km VwSen240116/2/Gf/Km VwSen240117/2/Gf/Km VwSen240118/2/Gf/Km VwSen240119/2/Gf/Km VwSen240120/2/Gf/Km

Linz, 08.05.1995

VwSen-240113/2/Gf/Km VwSen-240114/2/Gf/Km VwSen-240115/2/Gf/Km VwSen-240116/2/Gf/Km VwSen-240117/2/Gf/Km VwSen-240118/2/Gf/Km VwSen-240119/2/Gf/Km VwSen-240120/2/Gf/Km Linz, am 8. Mai 1995 DVR.0690392

E r k e n n t n i s

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Grof über die Berufung des G.

G., ............., .............., gegen die Straferkenntnisse des Bezirkshauptmannes von .......... vom 28. Februar 1995, Zlen. SanRB96-69-1994-Fu, SanRB96-70,71,72,86,87-1994-Fu, SanRB96-106-1994-Fu u.

SanRB96-133-1994-Fu, wegen Übertretung des Lebensmittelgesetzes zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern stattgegeben, als die Straferkenntnisse vom 28. Februar 1995, Zl. SanRB96-691994-Fu, und Zl. SanRB96-70,71,72,86,87-1994-Fu, aufgehoben werden und das Verwaltungsstrafverfahren insoweit eingestellt wird sowie hinsichtlich des Straferkenntnisses vom 28. Februar 1995, Zl. SanRB96-106-1994-Fu, die Geldstrafe mit 4.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 54 Stunden und hinsichtlich des Straferkenntnisses vom 28. Februar 1995, Zl. SanRB96-133-1994-Fu, die Geldstrafe mit 500 S und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 7 Stunden festgesetzt wird; im übrigen war diese hingegen abzuweisen und waren die Straferkenntnisse vom 28. Februar 1995, Zl.

SanRB-106-1994-Fu, und Zl. SanRB96-133-1994-Fu, mit der Maßgabe zu bestätigen, daß in deren Spruch nach der Angabe "Violetta Trinkwasser für Babynahrung" jeweils die Wendung "und 'Natriumarm unter 0,5 mg/l' sowie 'Aufgrund des sehr geringen Anteils an Natrium vorzüglich geeignet zur Zubereitung von Babyflaschennahrung, Babybreinahrung, Kindertee und zum Mischen mit allen Fruchtsäften'" einzufügen ist.

II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten; der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich auf 400 S bzw. 50 S.

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG; § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG; § 64 Abs. 1 und 2 VStG; § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit vier Straferkenntnissen des Bezirkshauptmannes von .......... vom 28. Februar 1995, Zlen. SanRB96-69; 70,71,72, 86,87; 106; u. 133-1994-Fu, wurden über den Rechtsmittelwerber insgesamt vier Geldstrafen in Höhe von jeweils 5.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe: jeweils 72 Stunden) verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer einer GmbH zu vertreten habe, daß diese am 27. Dezember 1993, am 20.

Jänner 1994, am 11. Mai 1994 und am 27. Juli 1994 jeweils Trinkwasser mit der Bezeichnung "für Babynahrung" und damit unter einer Aufmachung, die dessen Eignung als diätetisches Lebensmittel dartue, vor deren Anmeldung beim Bundesminister für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz in Verkehr gebracht habe, obwohl dies verboten sei; dadurch habe er jeweils eine Übertretung des § 17 Abs. 2 Lebensmittelgesetzes, BGBl.Nr. 86/1975, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 756/1992 (im folgenden: LMG), begangen, weshalb er gemäß § 74 Abs. 5 Z. 3 LMG zu bestrafen gewesen sei.

1.2. Gegen diese dem Rechtsmittelwerber am 6. März 1995 zugestellten Straferkenntnisse richtet sich die vorliegende, am 20. März 1995 - und damit rechtzeitig - zur Post gegebene und unmittelbar bei der belangten Behörde eingebrachte Berufung.

2.1. In den angefochtenen Straferkenntnissen führt die belangte Behörde u.a. begründend aus, daß es aufgrund von Gutachten der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung und -forschung in Wien als erwiesen anzusehen sei, daß das in Verkehr gebrachte Produkt aufgrund seiner Aufmachung als ein diätetisches Lebensmittel anzusehen und daher einer vorangehenden Anmeldepflicht unterlegen sei.

Im Zuge der Strafbemessung seien die bedeutenden Folgen der Tat (Täuschung der Verbraucher bezüglich tatsächlich nicht vorhandener besonderer Produkteigenschaften über einen längeren Zeitraum hinweg) sowie die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers (monatl. Nettoeinkommen: 20.000 S, Vermögen: 2 Mio S; Sorgepflicht für 3 Kinder) berücksichtigt worden; als strafmildernd sei überdies dessen bisherige Unbescholtenheit zu werten gewesen, während keine Erschwerungsgründe hervorgekommen seien.

2.2. Dagegen bringt der Rechtsmittelwerber im wesentlichen vor, daß er als Generalimporteur darauf vertrauen konnte, daß das verfahrensgegenständliche Produkt nach dem Beitritt Österreichs zum EWR bzw. zur EU problemlos vermarktet werden dürfe, zumal es in Deutschland schon seit Jahren ohne jede Beanstandung im Verkehr stehe. Außerdem sei zuvor ohnedies ein Gutachten der Lebensmittelanstalt Bregenz eingeholt worden. Schließlich habe er auch prompt reagiert und die Flaschenetiketten entsprechend ändern lassen.

Aus diesen Gründen wird die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens, in eventu eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe beantragt.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Verwaltungsakten der BH ....... zu Zlen. SanRB96-69;70,71,72,87u.87;106;u.133-1994. Da aus diesen der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinreichend geklärt erschien und mit der vorliegenden Berufung lediglich eine unrichtige rechtliche Beurteilung durch die belangte Behörde geltend gemacht wird, konnte im übrigen gemäß § 51e Abs. 2 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

4. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

4.1. Gemäß § 74 Abs. 5 Z. 3 i.V.m. § 17 Abs. 2 LMG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 25.000 S zu bestrafen, der Lebensmittel unter einer Aufmachung oder unter Verwendung von Bezeichnungen, die eine Eignung als diätetisches Lebensmittel dartun, vor ihrer Anmeldung beim Bundesminister für Gesundheit, Sport und Konsumentenschutz in Verkehr bringt.

Nach § 17 Abs. 1 LMG sind diätetische Lebensmittel solche von besonderer Beschaffenheit, die für bestimmte Gruppen von Verbrauchern entweder zu dem Zweck, die Zufuhr bestimmter Nährstoffe oder anderer ernährungsphysiologisch wirkender Stoffe zu steigern oder zu verringern, oder zu dem Zweck, besonderen Ernährungsbedürfnissen bei Krankheiten, Mangelerscheinungen, Funktionsanomalien und bei Überempfindlichkeit gegen einzelne Lebensmittel oder deren Bestandteile, während der Schwangerschaft und Stillzeit sowie des Säuglings oder Kleinkindes Rechnung zu tragen, hergestellt wurden und sich dadurch von Lebensmitteln vergleichbarer Art unterscheiden.

4.2. In den gutachtlichen Teilen der Untersuchungszeugnisse der Bundesanstalt für Lebensmitteluntersuchung und -forschung vom 11. Mai 1994, Zl. 752/94, vom 13. Mai 1994, Zl.

5041/94, vom 14. Juli 1994, Zl. 9784/94, und vom 25. Oktober 1994, Zl. 14721/94, wird jeweils (lediglich) ausgeführt, daß es sich bei den verfahrensgegenständlichen Produkten "auf Grund der Aufmachung 'VIOLETTA für Babynahrung' um ein diätetisches Lebensmittel gemäß § 17 LMG" handle; "da keine Anmeldung beim BMGSK eingebracht wurde, unterliegt die Probe dem Verbot des § 17 Abs. 2 LMG". Die im gegenständlichen Fall zu klärende, allein entscheidungserhebliche Frage, ob ein Lebensmittel als diätetisch i.S.d. § 17 Abs. 2 LMG und damit als ein strafrechtliches Tatbestandsmerkmal zu qualifizieren ist, ist freilich keine im Wege eines Sachverständigenbeweises zu klärende Sach-, sondern eine Rechtsfrage. Dazu aber, ob sich das verfahrensgegenständliche von Lebensmitteln vergleichbarer Art i.S.d. § 17 Abs. 1 LMG dadurch unterscheidet, daß es den besonderen Ernährungsbedürfnissen von Säuglingen Rechnung trägt, wird in den angesprochenen Gutachten - wohl auch zu Recht - gar nicht Stellung genommen, weil diese Sachfrage im Zuge des Anmeldeverfahrens nach § 17 Abs. 2 LMG zu beurteilen ist.

Für die Strafbarkeit des Beschwerdeführers kommt es somit, wie die belangte Behörde richtig erkannt hat, - unabhängig von den in den angesprochenen Gutachten getroffenen Feststellungen - ausschließlich darauf an, ob das verfahrensgegenständliche Lebensmittel im Zuge seiner Aufmachung oder Bezeichnung beim Inverkehrbringen auch seine diätetische Eignung betont.

Im Spruch der angefochtenen Straferkenntnisse wird dem Beschwerdeführer diesbezüglich zur Last gelegt, daß sich auf der Etikette die Wendung "Trinkwasser für Babynahrung" findet; bereits hiedurch (und - so zwar nicht der Spruch, aber die Bescheidbegründung - in Verbindung mit der Abbildung eines Kleinkindes) wird dem Konsumenten suggeriert, daß es sich hiebei um ein Lebensmittel handelt, das zu dem Zweck hergestellt wurde, um den besonderen Ernährungsbedürfnissen von Säuglingen oder Kleinkindern Rechnung zu tragen. Selbst wenn daher das verfahrensgegenständliche Produkt diese Eigenschaft tatsächlich aufweisen würde, ist - und insoweit folgt der Oö. Verwaltungssenat der belangten Behörde - die Strafbarkeit des Berufungswerbers dennoch gegeben, wenn und weil dieses nicht zuvor dem Anmeldungsverfahren gemäß § 17 Abs. 2 LMG unterzogen wurde.

Hinzu muß allerdings nach Auffassung des Oö. Verwaltungssenates auch noch kommen, daß die Aufmachung oder Bezeichnung weiters Angaben enthält, wonach sich das verfahrensgegenständliche gerade durch diese Eigenschaft von anderen Lebensmitteln vergleichbarer Art unterscheidet. Dies trifft zwar insofern zu, als sich auf der Etikette auch die Hinweise "Natriumarm unter 0,5 mg/l" und "Aufgrund des sehr geringen Anteils an Natrium vorzüglich geeignet zur Zubereitung von Babyflaschennahrung, Babybreinahrung, Kindertee und zum Mischen mit allen Fruchtsäften" befinden. Im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wurde dem Beschwerdeführer dieses wesentliche Tatbestandsmerkmal jedoch entgegen § 44a Z. 1 VStG nicht zur Last gelegt.

Eine entsprechende Spruchkorrektur durch den Oö. Verwaltungssenat konnte im Hinblick auf die im übrigen gemäß § 74 Abs. 6 LMG zwischenzeitlich bereits eingetretene Verfolgungsverjährung lediglich hinsichtlich der Straferkenntnisse vom 28. Februar 1995, Zl. SanRB96-106-1994-Fu und Zl. SanRB96106-1994-Fu, vorgenommen werden.

4.3. Hinsichtlich dieser beiden letztgenannten Straferkenntnisse ist auch die Verletzung der Sorgfaltspflicht durch den Berufungswerber und damit dessen schuldhaftes Handeln unzweifelhaft, und zwar zum einen deshalb, weil - wie gezeigt - lediglich eine verfängliche Aufmachung oder Bezeichnung zur Strafbarkeit hinreicht und daher die Einholung eines Gutachtens der Lebensmitteluntersuchungsanstalt Bregenz bzw. Anfragen an das BMGSK von vornherein nicht zweckdienlich waren, und zum anderen deshalb, weil generell eine Unkenntnis der Rechtslage den Unternehmer grundsätzlich nicht zu entschuldigen vermag, sondern dieser vielmehr verpflichtet ist, sich eingehend über die ihn betreffenden Rechtsvorschriften zu informieren.

4.4. Die am 11. Mai 1994 bzw. am 27. Juli 1994 in Verkehr gebrachte Menge (2280 Stk. 1-l-Flaschen bzw. 72 Stk.

0,33-l-Flaschen) ist zwar im ersteren Fall beträchtlich, jedoch hat sich der Beschwerdeführer - was auch von der belangten Behörde nicht bestritten wird - ernstlich und unverzüglich bemüht, weitere Übertretungen gleicher Art durch eine den Vorschriften entsprechende Etikettierung hinanzuhalten; insoweit sind ihm neben seiner bisherigen Unbescholtenheit jeweils auch die Milderungsgründe des § 34 Z. 14 und 15 StGB zugute zu halten.

Daher findet es der Oö. Verwaltungssenat in gleicher Weise als tat- und schuldangemessen, die verhängten Geldstrafen auf 4.000 S bzw. auf 500 S herabzusetzen.

4.5. Aus allen diesen Gründen war daher der vorliegenden Berufung gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insofern stattzugeben, als die Straferkenntnisse vom 28. Februar 1995, Zl. SanRB96-69-1994-Fu, und Zl.

SanRB96-70;71;72;86;u.87-1994-Fu aufgehoben werden und das Verwaltungsstrafverfahren insoweit gemäß § 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt wird sowie hinsichtlich des Straferkenntnisses vom 28. Februar 1995, Zl. SanR96-106-1994-Fu, die Geldstrafe mit 4.000 S und die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß der durch § 16 Abs. 2 VStG vorgegebenen Relation mit 54 Stunden und hinsichtlich des Straferkenntnisses vom 28. Februar 1995, Zl. SanRB96-133-1994-Fu, die Geldstrafe mit 500 S und die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß der durch § 16 Abs. 2 VStG vorgegebenen Relation mit 7 Stunden festgesetzt wird; im übrigen war diese hingegen abzuweisen und waren die Straferkenntnisse vom 28. Februar 1995, Zl.

5. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber gemäß § 65 VStG kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben; der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ermäßigt sich hinsichtlich des Straferkenntnisses vom 28.

Februar 1995, Zl. SanRB96-106-1994-Fu auf 400 S bzw. hinsichtlich des Straferkenntnisses vom 28. Februar 1995, Zl.

SanRB96-133-1994-Fu, auf 50 S.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein.

Für den O.ö. Verwaltungssenat:

Dr. G r o f