VwSen-107188/15/SR/<< Ri>>

VwSen-107188/15/SR/<< Ri>> Linz, am 14. Dezember 2000

DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer, Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Mag. Stierschneider, Beisitzer: Dr. Langeder, über die Berufung der I K, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. W B, M-T-Straße , W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von W-L, vom 12. Juli 2000, Zl. VerkR96-5749-1999, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (im Folgenden StVO), nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung am 14. November 2000, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, dass die Geldstrafe mit 16.000 S (entspricht 1.162,77 Euro) und im Falle der Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe mit 14 Tagen festgesetzt wird.

II. Der Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren hat zu entfallen. Die Kosten zum Verfahren der Behörde erster Instanz haben 1.600 S (entspricht 116,28 Euro) zu betragen.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 29/2000 - AVG iVm § 24, § 19, § 51c und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 26/2000 - VStG.

zu II.: § 64 und § 65 VStG.

Entscheidungsgründe:



Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde die Berufungswerberin (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:



"Sie haben am 22.8.1999 um 17.10 Uhr den Kombi mit dem Kennzeichen W auf der B Pstraße bei der Kreuzung mit der Tstraße im Gemeindegebiet T bei W in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, wobei Sie sich am 22.08.1999 um 18.07 Uhr auf dem Gendarmerieposten T bei W, obwohl Sie aus dem Mund deutlich nach Alkohol rochen, leicht gerötete Augenbindehäute, einen unsicheren Gang und eine unsichere Aussprache hatten und somit vermutet werden konnte, dass Sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befanden, gegenüber einem besonders geschulten und hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht weigerten, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt überprüfen zu lassen.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§§ 99 Abs.1 lit.b) iVm § 5 Abs.2 StVO 1960

Daher wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe S 18.000,-- gem. § 99 Abs.1 lit.b) StVO 1960

Ersatzfreiheitsstrafe: 14 Tage

Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle die Ersatzfreiheitsstrafe:

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 (VStG) zu entrichten:

S 1.800 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher S 19.800,--. (= Euro 1.438,92)."

2. Gegen dieses der Bw am 18. Juli 2000 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 1. August 2000 - und damit rechtzeitig - bei der Behörde erster Instanz eingebrachte Berufung.

2.1. Im angeführten Straferkenntnis führt die Behörde erster Instanz in der Begründung im Wesentlichen aus, dass sich im Zuge der Unfallerhebungen der Verdacht ergeben hätte, dass die Bw den Pkw in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Die Bw sei daher am GP T bei W zur Durchführung der Atemluftprobe aufgefordert worden. Die Aufforderung sei zu Recht erfolgt, da einerseits entsprechende Symptome festgestellt worden seien und die Bw zu diesem Zeitpunkt keine äußerlichen Verletzungen mehr aufgewiesen hätte. Die Bw hätte den Verweigerungstatbestand durch nicht ordnungsgemäße Bedienung des Alkomaten verwirklicht. Dass die Atemluftuntersuchung aus medizinischer Sicht möglich war, würde das eingeholte Sachverständigengutachten bestätigen. Bei der Bemessung der Strafe sei auf § 19 VStG hinreichend Bedacht genommen worden. Erschwerend sei die einschlägige Verwaltungsstrafe vom 18.7.1997 gewertet worden. Mildernde Umstände seien nicht hervorgekommen.



2.2. Dagegen bringt die Bw ua. vor, dass der Tatbestand unzureichend konkretisiert worden sei, da eine Verweigerung in der beschriebenen Form nur dann gegeben wäre, wenn die Bw nicht bereit sei, sich dem Alkotest zu unterziehen. Hier wäre es erforderlich gewesen, die mangelnde Kooperationsbereitschaft als Tatbestand festzuhalten und in das Straferkenntnis aufzunehmen. Unabhängig davon hätte unzweifelhaft eine Verletzung im Bereich der Unterlippe bestanden und daher sei die Vornahme eines derartigen Testes nicht zulässig gewesen. Wegen der erheblichen finanziellen Belastung wäre nur die Verhängung der Mindeststrafe vertretbar. Abschließend wird auf die Bestrafung durch das Bezirksgericht und das Verbot der Doppelbestrafung hingewiesen.

3. Die Bezirkshauptmannschaft W hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

4. Für den 14. November 2000 wurde die öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, zu welcher die Verfahrensparteien, die medizinische Amtssachverständige AA Dr. H, die Zeugen Rev. Insp. M, Rev. Insp M und B A, geladen wurden. Letztere hat sich schriftlich entschuldigt und eine kurze Sachverhaltsdarstellung vorgelegt.

Auf die Zeugenbefragung der B A wurde verzichtet und die Verlesung ihrer Stellungnahme von den Parteien beantragt. Weiters haben die Parteien der Verlesung der im Akt befindlichen Niederschriften zugestimmt. Die beigezogene Sachverständige AA Dr. H hat auf Grund der Sachverhaltsfeststellungen in der mündlichen Verhandlung ein mündliches Gutachten abgegeben. Beide Parteien verzichteten in der Folge auf weitere Beweisanträge. Nach Abschluss des Beweisverfahrens hat die Bw mit Ausnahme des 4. Berufungspunktes die in der Berufung geäußerten Ansichten aufrecht gehalten und ergänzende Angaben zur persönlichen finanziellen Situation getätigt.

5. Auf Grund der mündlichen Verhandlung ergibt sich folgender relevanter Sachverhalt:

Die Berufungswerberin hat den im Spruch der Behörde erster Instanz bezeichneten PKW am 22. August 1999 um 17.10 Uhr im Gemeindegebiet T bei W, auf der P Bundesstraße, aus Richtung W kommend, in Richtung S, in einem vermutlich durch alkoholbeeinträchtigten Zustand gelenkt. Bei der Kreuzung mit der Landesstraße wollte die Berufungswerberin nach links abbiegen und konnte ihren PKW nicht mehr rechtzeitig anhalten. Dadurch kam es zum Verkehrsunfall. Bei der Unfallaufnahme wurde vom Zeugen Rev.Insp. M eine kleine Verletzung an der Unterlippe festgestellt. Diese Wunde wurde als "Ritzerl" bezeichnet, das leicht geblutet hat. Die Bw wurde diesbezüglich vom Zeugen Rev.Insp. M angesprochen und ihr wurde die Möglichkeit eingeräumt, ihre allfälligen Verletzungen im Krankenhaus untersuchen zu lassen. Gegenüber diesem Zeugen und dem anwesenden Rettungspersonal lehnte die Bw sowohl eine sofortige ärztliche Behandlung als auch die Mitnahme in das nächstgelegene Spital ab. Diese leicht blutende Lippenverletzung hat auch die Zeugin B A wahrgenommen.

Bei der jeweils ersten Kontaktaufnahme der Zeugen Rev.Insp. M und Rev. Insp. Mi stellten diese bei der Bw Alkoholisierungsmerkmale - Alkoholgeruch aus dem Mund und veränderte Sprache - fest. Auf Grund dieser Anzeichen wurde die Bw am Gendarmerieposten T bei W zum Alkotest aufgefordert. Am Gendarmerieposten sollte der Sachverhalt betreffend des Unfalles geklärt und der Alkotest durchgeführt werden. Die Aufforderung erfolgte klar und deutlich, wurde von der Bw verstanden und die Bw ist vorerst dieser Aufforderung nachgekommen. Zum Zeitpunkt der Aufforderung am Gendarmerieposten konnte keinerlei Verletzung im Lippen- bzw. Mundbereich der Bw wahrgenommen werden. Die Bw hat zu keinem Zeitpunkt angeführt, dass sie nicht in der Lage wäre den Alkotest durchführen zu können. Keiner der Zeugen hat bei der Durchführung der ersten Blasversuche Anzeichen bei der Bw wahrgenommen, die auf Schmerzen schließen lassen würden.

Sowohl zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Atemluftuntersuchung wie auch in der Folge konnte keinerlei Verletzung an der Lippe mehr wahrgenommen werden. Der Zeuge Rev. Insp. M, der erst einige Zeit nach dem Eintreffen am Unfallort mit der Bw Kontakt aufgenommen hat, nahm überhaupt keine Lippenverletzung wahr.

Nachdem die ersten beiden Blasversuche durch unsachgemäße Bedienung kein verwertbares Messergebnis geliefert hatten, wurde die Bw neuerlich genauestens und eindringlich belehrt und ihr wurde zur Kenntnis gebracht, dass eine weitere derartige Vorgangsweise den Tatbestand der Verweigerung der Atemluftuntersuchung erfüllen würde. Die Bw hat in der Folge ein gültiges Messergebnis zustande gebracht und anschließend drei weitere Male die Blaszeit zu kurz gewählt. Die anwesenden Zeugen haben auch während dieser Zeit kein schmerzverzerrtes Gesicht wahrgenommen bzw sonstige Anzeigen entdecken können, aus denen abzuleiten gewesen wäre, dass die Versuche der Bw Schmerzen bereiten würden. Da die Bw mit steigender Zahl der unzureichenden Blasversuche weinerlich wurde und kein weiteres gültiges Messergebnis zustande kam, wurde der Bw mitgeteilt, dass ihr Verhalten den Tatbestand der Verweigerung des Alkotestes erfüllt hat. Anschließend beendete der Zeuge M die Amtshandlung. Auf Grund dessen äußerte die Bw Selbstmordabsichten und wurde daher dem Gemeindearzt vorgeführt.

Am Tag danach konnte bei nachfolgenden Untersuchungen ausschließlich von der Vertrauensärztin eine kleine Platzwunde an der Unterlippe festgestellt werden. Diese Verletzung wurde im ausführlichen Befund der am selben Tag durchgeführten Untersuchung des Krankenhauses der B S nicht mehr aufgelistet.

Die der mündlichen Verhandlung beiwohnende medizinische Sachverständige ist auf Grund des ermittelten Sachverhaltes zu dem Ergebnis gekommen, dass nur eine minimale Verletzung vorgelegen sein kann.

Unstrittig steht fest, dass die Bw unmittelbar nach dem Unfall eine leicht blutende Wunde an der Unterlippe aufgewiesen hat. Diese Verletzung wurde übereinstimmend von der Zeugin A und dem Zeugen Rev. Insp. M festgestellt. Dass diese Wunde nur minimal gewesen sein kann zeigt sich dadurch, dass der Zeuge Rev. Insp. Mi der etwas später mit der Bw in Kontakt gekommen ist, diese Verletzung nicht mehr bemerkt hat. Zum Zeitpunkt der Aufforderung zur Atemluftkontrolle konnten beide einschreitenden Beamten diese Verletzung nicht mehr wahrnehmen und haben darüber hinaus auch keine Schwellung in diesem Bereich festgestellt. Ein weiteres Indiz, dass diese Verletzung ein, wie vom Zeugen Rev.Insp. M bezeichnet, "Ritzerl" dargestellt hat wird dadurch bestätigt, dass diese Verletzung sich im äußerst penibel aufgelisteten Behandlungsblatt des Krankenhauses nicht mehr findet, obwohl dort auch 10 Jahre zurückliegende Verletzungen aufgenommen worden sind. Dies zeigt deutlich, dass diese Verletzung auch bei genauester Untersuchung nicht mehr erkennbar gewesen ist. Dieser Ansicht tut auch der Vermerk im Attest der Vertrauensärztin keinen Abbruch. Die Untersuchung hat unmittelbar vor der Krankenhausuntersuchung stattgefunden und im Attest wird auf eine "leichte Lippenverletzung" hingewiesen. Dem Attest kann jedoch nicht entnommen werden, ob die festgehaltenen Angaben von der Bw stammen und daher Eingang in dieses Attest gefunden haben oder ob die Vertrauensärztin die wahrgenommenen Verletzungen selbst festgestellt hat.

Wenn man davon ausgehen würde, dass die leichte Lippenverletzung das von der Bw nunmehr ausgeführte Ausmaß gehabt haben soll, dann wäre von der Vertrauensärztin die sofortige Behandlung erfolgt bzw. ein entsprechender Behandlungsvorschlag der Bw mitgeteilt worden, damit diese bei der nachfolgenden Untersuchung im Krankenhaus darauf hinweisen hätte können. Derartiges ist nicht erfolgt und darüber hinaus wurde das Attest erst am 4. November 1999 schriftlich angefertigt.

Gesamt betrachtet lassen die Aussagen der Zeugen jedoch ein Bild erkennen, dass die Lippenverletzung der Bw derartig minimal war, dass diese bei der Atemluftkontrolle nicht mehr wahrgenommen werden konnte und auch der Bw nicht hinderlich gewesen sein kann. Die Bw hat weder vor der Atemluftkontrolle noch während dieser über Schmerzen im Mund- oder Lippenbereich geklagt, auch konnte im Anschluss an die misslungenen Blasversuche von den Zeugen nicht wahrgenommen werden, dass neuerlich Blut aus der zuvor wahrgenommenen Verletzung ausgetreten ist. Es hat sich auch in diesem Zeitraum kein Hinweis ergeben, dass Blut in den Innenbereich der Mundhöhle geflossen ist.

Betrachtet man die letzten beiden Blasversuche nach dem ersten verwertbaren Messergebnis, so ist daraus abzulesen, dass die Bw auf Grund des ersten eindeutigen Ergebnisses nicht mehr gewillt war, ein entsprechendes Ergebnis zu erzielen. Dieses Verhalten passt auch zur weiteren Stimmungslage der Bw, die sich mit Steigerung der Anzahl der Blasversuche immer weinerlicher entwickelt hat. Daraus ist zu schließen, dass sich die Bw ihrer misslichen Lage bewusst geworden ist und so sind auch die nach Abschluss der Amtshandlung geäußerten Selbstmordabsichten verständlich.

Wäre die Bw tatsächlich im Zeitpunkt der Aufforderung zum Alkotest aus medizinischen Gründen nicht in der Lage gewesen eine Atemluftkontrolle durchzuführen, dann hätte sie dies bei den mehrmaligen Versuchen artikulieren und darauf hinweisen können, dass sie durch starke Schmerzen im Lippenbereich an der korrekten Vornahme der Atemluftkontrolle gehindert ist.

Aus den glaubwürdigen Schilderungen der beiden Zeugen ergibt sich eindeutig, dass die Bw weder derartige Angaben getätigt hat, noch Anzeichen vorlagen, die auf Schmerzen bei der Vornahme der Atemluftuntersuchung hindeuten konnten. Die Bw hat eine derartige sie hinderliche Verletzung auch nicht gegenüber dem im Anschluss an die Amtshandlung vorgeführten Gemeindearzt getätigt. Das von der Amtsärztin Dr. H bei der mündlichen Verhandlung getätigte Gutachten deckt sich in den relevanten Bereichen mit dem zuvor erstellten Gutachten des amtsärztlichen Sachverständigen und lässt auf Grund der Sachverhaltsfeststellungen in der mündlichen Verhandlung nur den Schluss zu, dass die Bw zum Zeitpunkt der Aufforderung keine derartige Lippenverletzung aufgewiesen hat, die sie an der ordnungsgemäßen Durchführung der Atemluftkontrolle gehindert hätte.

Eine Verletzung (wie von der Bw nunmehr geschildert), die bei der Atemluftkontrolle derartige Schmerzen verursacht hätte, wäre dergestalt gewesen, dass eine großflächigere Verletzung vorliegen hätte müssen, die aber dann einer entsprechenden Behandlung bedurft hätte und auch bei der äußerst genauen Untersuchung im Krankenhaus festgestellt worden wäre.

Diesem erst im Verfahren vorgebrachten Grund (Lippenverletzung), der die Atemluftkontrolle unzulässig gemacht haben soll, ist aufgrund des Ermittlungsergebnisses die Glaubwürdigkeit zu versagen.

6. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

6.1. Da im vorliegenden Verfahren der Bw mit einer Geldstrafe in der Höhe von 18.000 S bestraft wurde, war zur Durchführung des Verfahrens die 6. Kammer des Oö. Verwaltungssenates zuständig.

6.2. § 5 Abs.2 StVO (auszugsweise):

Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder ...

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

Gemäß § 99 Abs.1 lit. b StVO begeht u.a. eine Verwaltungsübertretung, wer sich bei Vorliegen der im § 5 StVO 1960 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

6.3. Wie oben dargelegt, ist der festgestellte Sachverhalt erwiesen. Zum Zeitpunkt der Aufforderung lagen keine Hinderungsgründe (auch nicht in der Person der Bw) vor, die eine Vornahme der Atemluftuntersuchung mittels Alkomat unzulässig gemacht hätten. Das einschreitende Organ war auf Grund der vorliegenden Merkmale, die auf eine Alkoholbeeinträchtigung hingewiesen haben und der Tatsache, dass die Bw den bezeichneten Pkw zuvor in diesem Zustand gelenkt hat, berechtigt, die Bw aufzufordern, die Atemluft auf Alkoholbeeinträchtigung untersuchen zu lassen.

Für die in § 5 Abs.2 und § 99 Abs.1 lit.b StVO festgelegte Verpflichtung des Fahrzeuglenkers, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, ist nicht entscheidend, ob der Lenker tatsächlich durch Alkohol beeinträchtigt ist, sondern nur der Umstand, ob das Straßenaufsichtsorgan vermuten kann, dass sich der Lenker bei der Beanstandung in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat auch ein Verhalten des Untersuchten dann als Weigerung sich dem Alkotest zu unterziehen angesehen, wenn dieser das Zustandekommen der vorgesehenen Tests verhindert. Dies ist auf jene Fehler zu übertragen, bei denen eine Untersuchung der Atemluft mittels Atemalkoholmessgerät durchgeführt werden soll und der Bw das Zustandekommen der Atemluftuntersuchung dadurch verhindert hat, dass er lediglich einige Male kurz in das Mundstück hineingeblasen und sofort wieder abgesetzt hat.

Eine Verweigerung der Atemluftuntersuchung gemäß § 99 Abs.1 lit.b StVO (§ 5 Abs.2 StVO) ist auch dann anzunehmen, wenn der für ein gültiges Messergebnis notwendige zweite Blasversuch nur durch den Sicherheitswachebeamten bewirkt werden konnte (VwGH 17.6.1992, 92/003/0040).

Nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH ist eine Untersuchung mit dem "Alkomaten" erst dann abgeschlossen, wenn zwei gültige Messergebnisse vorliegen. Es reicht daher die Vornahme einer einzigen "gültigen" Atemprobe nicht aus. Bei der zweiten (erforderlichen) Atemprobe handelt es sich nicht um eine zweite Untersuchung der Atemluft nach Alkoholgehalt sondern um eine Maßnahme im Rahmen der noch laufenden (ersten) Untersuchung. Wird dabei (auch nach ordnungsgemäßer Durchführung der ersten Atemluftprobe) nicht entsprechend mitgewirkt, gilt dies als Verweigerung der Atemluftprobe (VwGH 30.5.1997, 96/02/0021).

Der Auslegung der Bw, dass ein Unterschied besteht, wenn die Atemluftuntersuchung von vornherein abgelehnt wird oder wenn keine gültigen Blasversuche erzielt werden und daher eine mangelnde Tatkonkretisierung vorliegen würde, die zur Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens führen müsste, kann nicht gefolgt werden.

§ 5 Abs.2 StVO sieht vor, dass sich derjenige, der zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, dieser zu unterziehen hat. Die Behörde erster Instanz hat dieses Tatbestandsmerkmal dahingehend konkretisiert, dass im Spruch ausgeführt wurde, dass die Bw sich geweigert hat, ihre Atemluft untersuchen zu lassen.

§ 44a Ziffer 1 VStG sieht vor, dass der Spruch die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten hat. Die als erwiesen angenommene Tat wurde damit umschrieben, dass die Bw die Atemluftkontrolle verweigert hat. Weder dieser Gesetzesbestimmung noch der Rechtsprechung des VwGH kann entnommen werden, dass die rechtliche Beurteilung in den Spruch einzufließen hat.

Die von der Bw vorgenommene unterschiedliche Bewertung des Verweigerungstatbestandes stellt kein Tatbestandselement dar sondern ist im Wege der rechtlichen Beurteilung zu lösen und nur bei dieser ist zu klären, welches Verhalten das geforderte Tatbestandsmerkmal erfüllt. Für die Ausführungen im Spruch ist es irrelevant, ob die Verweigerung bereits dadurch erkennbar ist, dass die Bw dies durch Worte kundgetan hat oder ob der Verweigerungstatbestand erst aus dem Verhalten der Bw erschlossen werden muss.

Mit der gewählten Vorgangsweise - zu kurze Blaszeiten - ist die Bw der gestellten Aufforderung nicht nachgekommen. Die Bw hat tatbestandsmäßig und rechtswidrig gehandelt. Rechtfertigungsgründe sind keine hervorgekommen.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

6.4. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat die Bw initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 759).

Da das Vorbringen der Bw als Schutzbehauptung zu werten war, konnte diese nicht glaubhaft machen, dass sie kein Verschulden an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift trifft. Die Bw hat zumindest fahrlässig gehandelt.

6.5. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Hinsichtlich der jeweils verhängten Strafe ist die Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich grundsätzlich als nachvollziehbar und mit den Strafzumessungskriterien des § 19 VStG voll im Einklang stehend, sodass der Unabhängige Verwaltungssenat keine fehlerhafte Ermessensausübung bei der Strafzumessung festzustellen vermochte.

Trotzdem bei der Strafbemessung kein Milderungsgrund herangezogen werden konnte und eine einschlägige Vorstrafe gegeben ist, war unter Bedachtnahme auf die tristen Einkommens- und Vermögensverhältnisse eine Reduzierung auf die Höhe der Mindeststrafe vorzunehmen.

Die einschlägige Vorstrafe und der zu vermutende hohe Alkoholisierungsgrad, der sich aus der einzigen verwertbaren Messung ableiten lässt, konnten einer Reduzierung der Geldstrafe nicht entgegenstehen. Die Übertretung des § 5 Abs. 2 StVO stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, dass ausschließlich auf den Verweigerungstatbestand und nicht auf eine konkrete Alkoholisierung abstellt. Es steht daher der strafbemessenden Behörde nicht frei, ein bruchstückhaftes Messergebnis bei der Beurteilung als erschwerend heranzuziehen. Im gegenständlichen Verfahren hatte der unabhängige Verwaltungssenat ausschließlich die Weigerung der Atemluftkontrolle zu bewerten. Betreffend der vermuteten Alkoholisierung wird in diesem Zusammenhang auf die gerichtliche Verurteilung hingewiesen. Der Unwertgehalt der Alkoholisierung und der verursachten Körperverletzung im Zusammenhang mit dem Verkehrsunfall wurde vom BG Wels beurteilt und gegen die Bw wurde mit Strafverfügung vom 22. November 1999, Zahl 16 U 646/99F, gemäß § 88 Abs. 1 und 3 (81 Z 2) StGB eine Geldstrafe von Schilling 2.700,-- verhängt.

Die nunmehr festgesetzte Strafe trägt dem Gedanken der Spezialprävention Rechnung und wird als ausreichend erachtet, um den Bw zur Einsicht und zur Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu bringen. Eine Unterschreitung der Mindeststrafe im Zuge der außerordentlichen Strafmilderung konnte mangels beträchtlich überwiegender Milderungsgründe nicht vorgenommen werden. Wie der Verwaltungsgerichtshof in einem einschlägigen Erkenntnis ausgesprochen hat, müssen dafür mehrere Voraussetzungen vorliegen (vergl. VwGH 20.1.1993, 92/02/0280). Darüber hinaus bot der zu beurteilende Sachverhalt keine Anhaltspunkte für geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen. Da das Tatverhalten des Beschuldigten keinesfalls hinter den typisierten Schuld- und Unrechtsgehalten der ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen zurückbleibt, war auch die Rechtswohltat des § 21 VStG nicht in Erwägung zu ziehen.

5. Gemäß § 66 VStG war der Bw bei diesem Ergebnis kein weiterer Kostenbeitrag im Berufungsverfahren vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt