VwSen-107311/2/SR/Ri

Linz, 27.12.2000

VwSen-107311/2/SR/Ri Linz, am 27. Dezember 2000

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Stierschneider über die Berufung des C J, Sweg, L, gegen das Straferkenntnis des Polizeidirektors der Stadt L, vom 2. November 2000, S-15343/00-3, wegen Übertretung nach dem Kraftfahrgesetz 1967 (im Folgenden: KFG), zu Recht erkannt:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 29/2000 - AVG iVm § 24, § 19, § 51e Abs.3 Z3 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl.Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl.Nr. 26/2000 - VStG

zu II.: § 64 VStG.

1. Mit oben bezeichnetem Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (Bw) wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 7.4.2000 gg. 17.15 Uhr, auf der B, in R, FR F, auf Höhe des Strkm als Lenker des Kfz. Kz. L- während des Fahrens ohne Benützung einer Freisprecheinrichtung verboten telefoniert.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 102 Abs.3 5. Satz KFG

Wegen dieser Verwaltungsübertretung(en) wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von Ersatzfreiheitsstrafe: gemäß §

S 500,-- von 134 Abs.1 KFG

Weitere Verfügungen (zB Anrechnung von Vorhaft, Verfallsanspruch):

Gemäß § 64 Abs.3 des Verwaltungsstrafgesetzes haben Sie außerdem die in diesem Strafverfahren entstandenen Barauslagen zu ersetzen:

Schilling für

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher S 500,-- (€ 36,34).

2. Gegen dieses am 6. November 2000 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 7. November 2000 - und damit rechtzeitig - bei der Behörde erster Instanz mündlich vorgebrachte Berufung.

2.1. Im angeführten Straferkenntnis führt die Behörde erster Instanz im Wesentlichen begründend aus, dass die angelastete Verwaltungsübertretung von einem geschulten Organ wahrgenommen worden wäre und diesem zugemutet werden könne, verlässliche Angaben zu tätigen. Den schlüssigen und widerspruchsfreien Aussagen des Zeugen sei mehr Glauben beizumessen als dem Bw. Bei der Strafbemessung seien die Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt, mangels Angaben die Einkommensverhältnisse geschätzt und die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit mildernd gewertet worden. Erschwerungsgründe seien keine hervorgekommen.

2.2. Dagegen wendet der Bw ein, dass es sich bei der Anzeige um einen Irrtum der Beamten handeln müsste. Er habe bei der Fahrt nicht telefoniert und da er während des Autofahrens öfters die Hand an die Wange legen würde, seien die Beamten irrtümlicherweise von einem Telefonat ausgegangen.

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verwaltungsakt der Bundespolizeidirektion L, AZ S-15343/00-3; da sich bereits aus diesem der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 3.000 S nicht übersteigende Geldstrafe verhängt und ein entsprechender Antrag von den Verwaltungsparteien nicht gestellt wurde, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 Z3 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

3.1. Aufgrund der Aktenlage steht folgender relevanter Sachverhalt fest:

Der Bw hat zur Tatzeit den bezeichneten Pkw auf der B, Straßenkilometer, im Ortsgebiet R, Richtung F gelenkt und dabei ohne Freisprecheinrichtung mit einem mobilen Telefon telefoniert. bzw ein Mobiltelefon zu einem solchen Zwecke in der Hand gehalten. Dies wurde vom Beifahrer des entgegenkommenden Gendarmeriefahrzeuges, dessen Fahrgeschwindigkeit ca. 30 km/h betragen hat, wahrgenommen. Der Bw hat sich in langsamer Fahrt dem Gendarmeriefahrzeug genähert.

3.2. Beim Anzeiger und Zeugen Bez.Insp. S handelt es sich um einen besonders geschulten Beamten, der auf langjährige Erfahrung zurückblicken kann. Aufgrund seiner Praxis ist er in der Lage auch in Momentaufnahmen, wie hier im Zuge der Vorbeifahrt, sich wesentliche Umstände einzuprägen, Verhaltensweisen zu erkennen und diese entsprechend wiederzugeben. Im gegenständlichen Verfahren kommt dazu, dass der Zeuge S seine gesamte Aufmerksamkeit dem entgegenkommenden Lenker widmen konnte, da er als Beifahrer nicht durch eine sonstige Tätigkeit (zB. Lenken des Dienstfahrzeuges) abgelenkt war. Darüber hinaus stand dem Zeugen genügend Zeit zum Erkennen der Verwaltungsübertretung (in der Hand gehaltenes Handy) zur Verfügung, da sowohl die Fahrgeschwindigkeit des Dienstfahrzeuges als auch die des sich nähernden Fahrzeuges als langsam zu bezeichnen ist. Die im Verfahren getätigte Verantwortung des Bw, dass es sich um einen Irrtum des Beamten gehandelt haben muss, da er zum angeblichen Tatzeitpunkt mit ca. 100 km/h gefahren sei, ist als Schutzbehauptung zu werten. Der Tatort wurde mit B, Strkm bezeichnet und befindet sich innerhalb der Ortstafelbeschilderung der Gemeinde R. Die Ortstafeln auf der B befinden sich bei Strkm und. Hätte sich der Bw tatsächlich mit den behaupteten 100 km/h im Ortsgebiet auf das Dienstfahrzeug zubewegt, dann hätten die Beamten, auch für den Fall, dass eine Anzeige mangels verlässlicher Geschwindigkeitsschätzung nicht möglich gewesen wäre, dieses Verhalten in der Tatdarstellung vermerkt und nicht nur von "langsamer" Fahrt des Bw gesprochen. Es ist dem Zeugen S auch zuzubilligen, dass er in der Lage ist, den Unterschied zu erkennen, ob der Bw ein Handy in Händen hält, oder ob dieser lediglich die Hand an die Wange legt.

4. Der unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Gemäß § 102 Abs. 3 KFG muß der Lenker die Handhabung und Wirksamkeit der Betätigungsvorrichtungen des von ihm gelenkten Kraftfahrzeuges kennen. Ist er mit ihrer Handhabung und Wirksamkeit noch nicht vertraut, so darf er das Fahrzeug nur mit besonderer Vorsicht lenken. Er muß die Lenkvorrichtung während des Fahrens mit mindestens einer Hand festhalten und muß beim Lenken Auflagen, unter denen ihm die Lenkerberechtigung erteilt wurde, erfüllen. Er hat sich im Verkehr der Eigenart des Kraftfahrzeuges entsprechend zu verhalten.

§ 134 Abs.3b KFG:

Wer als Lenker eines Kraftfahrzeuges die in § 102 Abs.3 fünfter Satz angeführte Verpflichtung nicht erfüllt, begeht, wenn dies bei einer Anhaltung gemäß § 97 Abs. 5 StVO 1960 festgestellt wird, eine Verwaltungsübertretung, welche mit einer Organstrafverfügung gemäß § 50 VStG mit einer Geldstrafe von 300 S zu ahnden ist. Wenn die Zahlung des Strafbetrages verweigert wird, ist von der Behörde eine Geldstrafe bis zu 1.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Freiheitsstrafe bis zu 24 Stunden, zu verhängen.

4.2. Auf Grund der Feststellungen und der Beweiswürdigung ist erwiesen, dass der Bw entsprechend der Anlastung ein Mobiltelefon in der Hand gehalten hat.

Der VwGH hat am 14. Juli 2000 unter der Zl. 2000/02/0154 ausgeführt:

"Ob er tatsächlich telefoniert hat ist nicht entscheidungsrelevant. Aus dem Bericht des Verkehrsausschusses (1334 BlgNR 20.GP) ergibt sich, dass Anlass für die auf einen Initiativantrag zurückzuführende Pflicht zur Verwendung von Freisprecheinrichtungen das erhöhte Unfallrisiko war. Wörtlich wird ausgeführt: 'Gerade das Halten eines Handys während der Fahrt lenkt vom Verkehrsgeschehen ab. Deshalb erscheint es zielführend, dieses Problem im KFG bei den Lenkerpflichten ausdrücklich zu regeln.' Das im § 102 Abs. 3 KFG geregelte Verbot für den Lenker, während des Fahrens ohne Verwendung einer Freisprecheinrichtung zu telefonieren, umfasst daher jede Verwendung eines 'Handys' ohne Freisprecheinrichtung zu Fernsprechzwecken, wie etwa auch aus welchen Gründen immer gescheiterte Versuche, das Mobiltelefon während des Lenkens (ohne Freisprecheinrichtung) in Betrieb zu nehmen. Diese Auslegung stimmt auch mit dem im § 102 Abs. 3 KFG zum Ausdruck gebrachten Grundsatz überein, wonach der Lenker die Lenkvorrichtung während des Fahrens mit mindestens einer Hand festhalten muss; können nämlich Fahrmanöver nicht auf bloße Lenkbewegungen (Bedienung des Lenkrades) reduziert werden, sondern ist daneben auch noch die Betätigung von anderen Fahrzeugeinrichtungen erforderlich, könnte dem erwähnten Grundsatz betreffend das Festhalten der Lenkvorrichtung nicht entsprochen werden, wenn gleichzeitig ein Mobiltelefon (auch ohne Zustandekommen eines Gespräches) bedient wird."

4.3. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 759).

Es steht fest, dass der Bw zum Tatzeitpunkt am Tatort ein Handy in der typischen Art des Telefonierens in der Hand gehalten hat. Dadurch ist die objektive Tatseite erfüllt. Rechtfertigungsgründe sind keine hervorgekommen. Der Hinweis, dass sich die Beamten geirrt hätten und er nur die Hand an der Wange gehabt hätte, wird dem auch vom Verwaltungsgerichtshof geforderten Konkretisierungsgebot nicht gerecht. Bei Gesamtbetrachtung der Eingaben des Bw kann nicht auf Glaubhaftmachung des fehlenden Verschuldens geschlossen werden.

Mangels entsprechender Behauptungen ist davon auszugehen, dass der Bw zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt hat.

4.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Die Strafbestimmung des § 134 Abs.3b KFG sieht eine Geldstrafe von 1.000 Schilling und im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu 24 Stunden vor.

Hinsichtlich der jeweils verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Die Begründung der belangten Behörde in Bezug auf das von ihr festgesetzte Strafausmaß erweist sich als nachvollziehbar und mit den Strafzumessungskriterien des § 19 VStG im Einklang stehend. Dabei ist die Behörde erster Instanz bei der Strafbemessung ausschließlich von bekannt gegebenen Familien- und Vermögensverhältnissen ausgegangen.

Die spruchgemäß festgesetzte Strafe trägt dem Gedanken der Spezialprävention Rechnung und wird als ausreichend erachtet, um den Bw zur Einsicht und zur Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu bringen. Darüber hinaus bot der zu beurteilende Sachverhalt keine Anhaltspunkte für geringfügiges Verschulden und unbedeutende Folgen. Da das Tatverhalten des Beschuldigten keinesfalls hinter den typisierten Schuld- und Unrechtsgehalten der ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen zurückbleibt, war auch die Rechtswohltat des § 21 VStG nicht in Erwägung zu ziehen.

5. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG im Berufungsverfahren ein weiterer Kostenbeitrag in der Höhe von 100 Schilling (entspricht  7,27 Euro) vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Mag. Stierschneider

Beschlagwortung: Verwendung eines Handy, Halten, keine Verbindung