Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-107397/17/SR/Ka

Linz, 28.03.2001

VwSen-107397/17/SR/Ka Linz, am 28. März 2001 DVR.0690392

E R K E N N T N I S

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine erste Kammer, Vorsitzende: Dr. Klempt, Berichter: Mag. Stierschneider, Beisitzer: Dr. Konrath, über die Berufung des M L, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. K und Dr. M, Sstraße , P, gegen Spruchpunkt 1 des Straferkenntnisses des Polizeidirektors der Stadt L vom 11.12.2000, Zl. III/S-33.956/00 1, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (im Folgenden: StVO), nach der am 14.3.2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, zu Recht erkannt:

I. Die Berufung gegen die Schuld wird abgewiesen und der Berufung gegen die Strafhöhe wird insoweit stattgegeben, als die Geldstrafe mit 16.000 Schilling (entspricht 1.162,77 Euro), im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit 2 Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, festgesetzt wird.

II. Der Berufungswerber hat zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

Der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz ermäßigt sich auf 1.600 Schilling (entspricht  116,28 Euro), d.s. 10% der verhängten Strafe.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz BGBl.Nr. 51/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 29/2000 - AVG iVm § 24, § 19, § 51c und § 51e Abs.1 Verwaltungsstrafgesetz, BGBl. Nr. 52/1991 zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 134/2000 - VStG.

zu II.: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit dem oben bezeichneten Straferkenntnis des Polizeidirektors der Stadt L wurde der Berufungswerber (Bw) im Spruchpunkt 1 wie folgt schuldig erkannt und bestraft:

"Sie haben am 12.09.2000 um 02.15 Uhr in L, H stadtauswärts bis Nr. den LKW mit Kennzeichen HL (D) gelenkt, wobei aufgrund der Alkoholisierungssymptomen wie Alkoholgeruch der Atemluft, die Vermutung bestand, Sie könnten sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden haben, und haben sich am 12.09.2000 um 02.20 Uhr in L, Hplatz ggü einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

Übertretene Rechtsvorschrift : § 1) 5/2 StVO

Strafnorm: § 1) 99/1 lit. b StVO

Verhängte Geldstrafe: S 20.000,-

Ersatzfreiheitsstrafe: 21 Tage

Verfahrenskosten § 64 VStG: S 2.000,-

Gesamtbetrag: S 22.000,- (entspricht 1.598,80 Euro)"

2. Gegen dieses dem Bw am 19.12.2000 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 27.12.2000 mittels Fax bei der Behörde erster Instanz eingebrachte Berufung.

2.1. Im angeführten Straferkenntnis führt die Behörde erster Instanz in der Begründung im Wesentlichen aus, dass die Verwaltungsübertretung einwandfrei erwiesen sei. Im Zuge einer Anhaltung und Verkehrskontrolle hätten die einschreitenden Sicherheitswachebeamten einen leichten Geruch der Atemluft nach Alkohol wahrgenommen und deshalb den Bw zum Alkotest aufgefordert. Die Durchführung des Alkotests hätte im nächstgelegenen Wachzimmer durchgeführt werden sollen. Trotz entsprechender Manuduktion wäre der Bw der Aufforderung nicht nachgekommen. Erschwerungs- und Milderungsgründe seien keine vorgelegen. Die persönlichen, sozialen und familiären Verhältnisse wären geschätzt und der Entscheidung über die Höhe der Geldstrafe zugrunde gelegt worden.

2.2. Die Berufung vom 27.12.2000 durch den mit der Vertretung ursprünglich betrauten Rechtsanwälte Dr. B, B und R weist keine Begründung auf und es wurde lediglich der Antrag auf Aufhebung des Straferkenntnisses und auf Freispruch des Bw gestellt.

2.3. Mit Schreiben vom 16.1.2001 wurde dem Vertreter des Bw mitgeteilt, dass die Berufung gemäß § 63 Abs.3 AVG einen begründeten Berufungsantrag zu enthalten hat und gemäß § 13 Abs.3 AVG wurde der Bw aufgefordert, binnen zwei Wochen ab Zustellung einen begründeten Berufungsantrag einzubringen. Des weiteren wurde dem Bw im gegenständlichen Schreiben mitgeteilt, dass Akteneinsicht bei der Behörde (d.h. beim unabhängigen Verwaltungssenat) genommen werden kann.

Aufgrund dieses Schreibens wurde dem unabhängigen Verwaltungssenat im Auftrag des Bw mitgeteilt, dass das Vollmachtsverhältnis mit dem o.a. Rechtsvertreter gelöst wird und nunmehr die Rechtsanwälte Dr. K und Dr. M mit der Vertretung beauftragt worden seien.

2.4. Am 8.2.2001 langte die Berufungsergänzung ein. Darin führt der Bw aus, dass zu Unrecht von einem unbestrittenen Sachverhalt ausgegangen worden wäre, leichter Alkoholgeruch aus dem Mund keinesfalls die Vermutung einer Alkoholisierung rechtfertigen würde und der Bw offenbar nicht im Hinblick auf andere Alkoholisierungsmerkmale überprüft worden sei. Er sei daher berechtigt gewesen, der Aufforderung keine Folge zu leisten. Mangels ausreichender Aufklärung sei von einem entschuldbaren Rechtsirrtum auszugehen und bei rechtzeitiger und richtiger Aufklärung wäre der Bw bereit gewesen, seine Atemluft auf Alkoholgehalt überprüfen zu lassen.

Mit Schreiben vom 5.3.2001 (eingelangt beim unabhängigen Verwaltungssenat am 7.3.2001) stellte der Bw den Antrag auf Einvernahme des Zeugen C D. Dieser Zeuge könne bestätigen, dass der Bw gegen 15.00 Uhr ein Bier-Limo-Mischgetränk konsumiert habe und ein weiteres kurz nach Mitternacht, also d.h. kurz vor Fahrtantritt. Weiters könne der Zeuge bestätigen, dass beim Bw weder Ausfallerscheinungen wie lallen, torkeln etc. noch ein Alkoholgeruch festzustellen gewesen wäre.

Mangels Fahrerlaubnis hätte der Zeuge des Bw das Fahrzeug nicht am Straßenrand abstellen dürfen, sondern die Entfernung hätte der Bw selbst vornehmen müssen. Wären beim Bw tatsächlich Alkoholisierungsmerkmale festgestellt worden, wäre die Aufforderung mit Sicherheit unterblieben.

Der Bw hätte sich bereit erklärt, sich einer Blutalkoholkontrolle zu unterziehen. Dies hätten die Beamten jedoch nicht veranlasst. Aufgrund der anderslautenden Rechtslage in Deutschland wäre der Bw einem entschuldbaren Rechtsirrtum unterlegen und eine erforderliche Aufklärung seitens der Beamten wäre nicht erfolgt.

Da der Vertreter des Bw die Einvernahmen des Bw und des Zeugen im Rechtshilfeweg in Deutschland beantragte, wurde dieser telefonisch auf die Ausführungen in der Ladung - persönliches Erscheinen des Bw - hingewiesen. Begründend wurde der Unmittelbarkeitsgrundsatz, der in der mündlichen Verhandlung zu gelten hat, zitiert. Nachdem auch der Zeuge davon nicht auszunehmen ist, eine Ladung aufgrund der kurzfristigen Namhaftmachung nicht mehr tunlich war, wurde der Vertreter des Bw angewiesen, erforderlichenfalls das rechtzeitige Erscheinen des Zeugen bei der mündlichen Verhandlung zu bewerkstelligen.

3. Die BPD L hat als Behörde erster Instanz die Berufung und den bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

3.1. Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat für den 14. März 2001 die mündliche Verhandlung anberaumt, dazu die Verfahrensparteien und die Zeugen Rev.Insp. P und Insp. H geladen.

Der Vertreter des Bw teilte zu Verhandlungsbeginn mit, dass ihn der Bw am 13. März 2001 von beruflichen Hinderungsgründen verständigt habe und dieser daher nicht an der Verhandlung teilnehmen werde. Die Verständigung des Zeugen C D sei vom Vertreter versucht worden. Anscheinend habe er sich nicht bereit erklärt, an der Verhandlung teilzunehmen.

3.2. Aufgrund der mündlichen Verhandlung steht folgender relevanter Sachverhalt fest:

Der Bw hat den gegenständlichen Pkw zur Tatzeit am Tatort gelenkt. Im Zuge der Anhaltung hat der Bw den Pkw eingeparkt, während und unmittelbar nach der Amtshandlung nicht mehr bewegt. Bei der durchgeführten Fahrzeugkontrolle haben die Zeugen Rev.Insp P und Insp H festgestellt, dass die Atemluft des Bw deutlich nach Alkohol roch. Über Befragen gab der Bw gegenüber den Zeugen Rev.Insp P und Insp H an, dass er kurz vor Lenkbeginn einen halben Liter Radler (Mixgetränk Bier/Limo) konsumiert habe. Aufgrund des wahrnehmbaren Symptoms wurde der Bw zum Alkotest aufgefordert. Da sich im Zivilwagen der Zeugen kein Atemalkoholmessgerät befand, wurde der Bw aufgefordert, zum Zwecke der Feststellung des Atemalkoholgehaltes, zur nächstgelegenen Dienststelle - Wachzimmer Landhaus (einige hundert Meter entfernt) - mitzukommen. Der Bw hat die Verbringung zum nächstgelegenen Wachzimmer zum Zwecke der Durchführung der Atemluftkontrolle verweigert. Trotz entsprechender Manuduktion und Darstellung der österreichischen Rechtslage samt der sich daraus ergebenden Folgen ist der Bw der Aufforderung der Beamten nicht nachgekommen. Nach der dezidierten Verweigerung wurde die Amtshandlung beendet.

3.3. Die Zeugen Rev.Insp P und Insp H haben in der mündlichen Verhandlung einen äußerst glaubwürdigen Eindruck hinterlassen, sowie schlüssig und nachvollziehbar die Amtshandlung geschildert. In den relevanten Punkten haben die Aussagen dieser Zeugen übereingestimmt.

Unbestritten ist, dass der Bw unmittelbar vor Fahrtantritt Alkohol in Form des bezeichneten Mischgetränkes zu sich genommen hat. Auch wenn es zutreffen mag, dass der beantragte Zeuge C D keinen Geruch der Atemluft nach Alkohol beim Bw wahrgenommen hat, so bewirkt dies nicht die Unglaubwürdigkeit der Zeugen Rev.Insp P und Insp H. Der Zeuge D war lediglich Beifahrer, stand während der Amtshandlung etwas abseits und seine Sinneswahrnehmungen waren nicht darauf ausgerichtet, die Atemluft des Bw auf Alkoholgeruch zu prüfen. Die Zeugen Rev.Insp P und Insp H haben sich dagegen im Zuge der Amtshandlung dem Bw so genähert, dass sie die Atemluft des Bw kontrollieren konnten. Beide Zeugen haben übereinstimmend einen deutlichen - laut Anzeige leichten - Alkoholgeruch der Atemluft wahrgenommen. Obwohl der Bw glaubwürdig nur eine geringe Alkoholmenge unmittelbar vor Fahrtantritt zu sich genommen hat, ist den besonders geschulten Beamten zuzubilligen, dass sie bei der Art und Weise der Durchführung dieser Amtshandlung den Alkoholgeruch wahrnehmen konnten.

Aus den Aussagen der Zeugen Rev.Insp P und Insp H ist nachvollziehbar ableitbar, dass der Bw ausführlich und nachhaltig über die Rechtslage in Österreich aufgeklärt worden ist.

Ebenso ist daraus ersichtlich, dass der Abstellort des gegenständlichen Fahrzeuges nach der Anhaltung im Zuge der Amtshandlung vom Bw nicht mehr verändert worden ist.

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

4.1. Da im vorliegenden Verfahren der Bw mit einer Geldstrafe in der Höhe von 20.000 S bestraft wurde, war zur Durchführung des Verfahrens die 6. Kammer des Oö. Verwaltungssenates zuständig.

4.2. § 5 Abs.2 StVO (auszugsweise):

Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder ...

auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.

§ 5 Abs.4 StVO:

Die Organe der Straßenaufsicht sind berechtigt, Personen, deren Atemluft auf Alkoholgehalt untersucht werden soll (Abs.2) zum Zweck der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmeßgerät befindet, zu bringen, sofern vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden oder zur Zeit des Lenkens befunden haben.

Gemäß § 99 Abs.1 lit. b leg.cit. begeht u.a. eine Verwaltungsübertretung, wer sich bei Vorliegen der im § 5 StVO 1960 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.

4.3. Der festgestellte Sachverhalt ist durch die klare und nachvollziehbare Aussage des Zeugen erwiesen und es lagen keine Hinderungsgründe, auch nicht in der Person des Bw vor, die die Vornahme der Atemluftuntersuchung mittels Alkomat unzulässig gemacht hätte. Das einschreitende Organ war auf Grund des vorliegenden Merkmals, das auf eine Alkoholbeeinträchtigung hingewiesen hat und der Tatsache, dass der Bw verdächtig war, das bezeichnete Fahrzeug zuvor in diesem Zustand gelenkt zu haben, berechtigt, den Bw aufzufordern, die Atemluft auf Alkoholbeeinträchtigung untersuchen zu lassen.

Selbst das Zugeständnis, innerhalb von etwa drei Stunden vor dem Lenken eines Fahrzeuges Alkohol konsumiert zu haben, rechtfertigt für sich allein die Aufforderung zu Atemluftkontrolle, unabhängig von körperlichen Symptomen einer Alkoholisierung (vergleiche VwGH 15.2.1991, 86/18/0100). Die Vermutung, dass sich der Bw in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat, ist durch das Zugeständnis, kurze Zeit vor Antritt der Fahrt Alkohol konsumiert zu haben, gerechtfertigt, da dieses Zugeständnis während der Amtshandlung gegenüber den Straßenaufsichtsorganen erfolgt ist (vgl. VwGH 21.1.1987, 86/03/0173).

Der alkoholhältige Mundgeruch rechtfertigt nur die Vermutung der Alkoholbeeinträchtigung (VwGH 15.6.1984, 84/02/0130).

Nach Alkohol riechende Atemluft lässt einen durch Alkohol beeinträchtigten Zustand vermuten und demnach das Verlangen eines Straßenaufsichtsorgans nach Untersuchung der Atemluft gerechtfertigt erscheinen (VwGH 23.10.1967, 582/67).

Für die Anwendung des § 5 Abs.2 ist es ohne Belang, ob die Atemluft leicht oder stark nach Alkohol riecht (VwGH 12.5.1971, 2181/70).

Eine Weigerung, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, liegt vor, wenn der Betroffene einer solchen an ihn gerichteten und von ihm verstandenen Aufforderung tatsächlich keine Folge leistet (VwGH 11.3.1968, 1377/67). Die Übertretung des § 5 Abs.2 StVO ist mit der erstmaligen Weigerung, einen Alkotest vornehmen zu lassen, vollendet (VwGH 28.11.1975, 367/75).

Die Weigerung des Bw, im Streifenwagen zum nahegelegenen Wachzimmer mitzufahren, bzw. zu Fuß mitzugehen, erfüllt den Tatbestand des § 5 Abs.2 StVO. Dem Ansinnen des Bw, die Atemluftkontrolle nur am Ort der Anhaltung vorzunehmen, war nicht nachzukommen, da das Gesetz dem Bw nicht das Recht einräumt, Bedingungen festzusetzen, unter denen er bereit wäre, die Atemluftuntersuchung vornehmen zu lassen. Die allfällig angebotene Beförderung mit dem Zivilstreifenwagen kann grundsätzlich nicht als unzumutbar angesehen werden.

Das Verwaltungsstrafverfahren hat keinen Hinweis auf eine mangelnde Dispositionsfähigkeit des Bw zum Zeitpunkt der Aufforderung erbracht. Dass der Bw etwa aus medizinischen Gründen unfähig gewesen wäre, die Atemluftprobe abzulegen, ist nicht hervorgekommen.

Die Argumentation des Bw, zum Zeitpunkt des Lenkens nicht "alkoholisiert" gewesen zu sein, geht ins Leere. Zur Verwirklichung des angelasteten Tatbestandes ist nicht erforderlich, ob der Bw tatsächlich alkoholisiert war, sondern ob der Bw die Atemluftuntersuchung verweigert hat.

Für die in § 5 Abs.2 und § 99 Abs.1 lit.b StVO festgelegte Verpflichtung des Fahrzeuglenkers, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, ist nicht entscheidend, ob der Lenker tatsächlich durch Alkohol beeinträchtigt ist, sondern nur der Umstand, ob das Straßenaufsichtsorgan vermuten kann, dass sich der Lenker bei der Beanstandung in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet.

Entsprechend der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch eine Person, die lediglich verdächtig ist, ein Fahrzeug gelenkt zu haben, zu bestrafen, wenn diese sich geweigert hat, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Dies unabhängig davon, wenn sich im darauffolgenden Verwaltungsstrafverfahren herausstellt, dass der Beweis der Alkoholisierung nicht erbracht werden kann (23.2.1996, 95/02/0567; 21.1.1998, 97/03/0190).

4.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw. die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus (VwGH 24.5.1989, 89/02/0017, 24.2.1993, 92/03/0011, siehe auch Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage, Seite 759).

Das Beweisverfahren hat eindeutig erbracht, dass der Bw ausführlich über die Unterschiede zwischen der deutschen und österreichischen Rechtslage samt Rechtsfolgen aufgeklärt worden ist. Der Bw konnte daher keinen Rechtsirrtum bzw. mangelndes Verschulden glaubhaft machen. Es ist von zumindest fahrlässigem Verhalten auszugehen.

4.5. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, sowie der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 - 35 StGB (Strafgesetzbuch) sinngemäß anzuwenden.

Hinsichtlich der jeweils verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat. Das festgesetzte Strafausmaß erweist sich grundsätzlich als nachvollziehbar. Die Bewertung im Berufungsverfahren hat jedoch ergeben, dass mit der Verhängung der Mindeststrafe das Auslagen zu finden ist. Aus Gründen der Generalprävention bedarf es der verhängten Strafe um Übertretungen in vergleichbaren Fällen hintanzuhalten. Die spruchgemäß festgesetzte Strafe trägt dem Gedanken der Spezialprävention Rechnung und wird als ausreichend erachtet, um den Bw zur Einsicht und zur Einhaltung der Verwaltungsvorschriften zu bringen. Darüber hinaus ist die verhängte Strafe tat- und schuldangemessen und auch den persönlichen Verhältnissen des Bw (unter Heranziehung der in der mündlichen Verhandlung dargestellten Situation) angepasst. Von einem nur geringfügigen Verschulden war nicht auszugehen, da durch das Verhalten des Bw genau jener Unrechts- und Schuldgehalt der Tat erfüllt wurde, welcher in der Verwaltungsvorschrift unter Strafdrohung gestellt wurde. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

5. Bei diesem Ergebnis waren dem Bw im Berufungsverfahren keine Kosten vorzuschreiben und der Kostenbeitrag im Verfahren der ersten Instanz spruchgemäß festzusetzen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. Klempt

Beschlagwortung: leichter Alkoholgeruch aus der Atemluft

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