VwSen-107411/12/Br/Bk

Linz, 20.03.2001

VwSen-107411/12/Br/Bk

Linz, am 20. März 2001

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch seine 2. Kammer (Vorsitzender Dr. Langeder, Beisitzer Dr. Weiß, Berichter Dr. Bleier) über die Berufung des Herrn M, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 11. Dezember 2000, VerkR96-1-389-1999-Ga, nach der am 13. März 2001 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, zu Recht:

Rechtsgrundlage:

Zu I: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 16 Abs.2, 19, 24, 51e Abs.1 VStG.

Zu II: § 66 Abs.1 VStG.

1. Die Bezirkshauptmannschaft Gmunden hat mit dem Straferkenntnis vom 11. Dezember 2000, VerkR96-1-389-1999-Ga, in dessen Punkt 14. über den Berufungswerber gemäß § 99 Abs.1 lit.b iVm § 5 Abs.2 Z1 und § 5 Abs.4 StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von 16.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe sechzehn Tage) verhängt, weil er am 15.10.1999 zwischen 00.15 Uhr und 00.23 Uhr den PKW auf Straßen mit öffentlichem Verkehr in den Gemeindegebieten von T und A (S B 145, E, M, B, M, S, B, M, G"Af'), vom Parkplatz gegenüber dem Gasthaus "S" (Ortschaftsgebiet W, Gemeinde T, nächst dem StrKm. 35,220 der Salzkammergut Straße B 145) kommend bis zum Wohnhaus A, A gelenkt habe, wobei er in der Folge - im Zuge der Amtshandlung um 00.25 Uhr/15.10.1999, vor bzw. in der Garage der Liegenschaft A A - gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht die Durchführung der Atemluftprobe verweigert bzw. sich geweigert habe, zum Zwecke der Durchführung der Atemluftprobe zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmessgerät befindet (GP. A), mitzukommen, obwohl vermutet werden konnte, dass er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinde bzw. zum Zeitpunkt des Lenkens des PKW (zwischen 00.15 Uhr und 00.23 Uhr) befunden habe (Alkoholgeruch, gerötete Augenbindehäute, leicht Iallende Aussprache, unsicherer Stand), obwohl sich der Atemluftprobe zu unterziehen hat, wer zu dieser aufgefordert wird.

Die Behörde erster Instanz folgte in ihrer Entscheidung den dienstlichen Wahrnehmungen zweier Gendarmeriebeamter des GP A iS der Anzeige vom 26. Oktober 1999, GZ P 1276/99-Fi. Der Verantwortung des Berufungswerbers, zum Alkotest gar nicht aufgefordert worden zu sein, folgte die Behörde erster Instanz in umfangreicher Beweiswürdigung nicht.

2. Der Berufungswerber bestreitet in seiner fristgerecht durch den ag. Rechtsvertreter erhobenen Berufung im Ergebnis abermals, dass eine ordnungsgemäße Aufforderung zur Atemluftuntersuchung stattgefunden hatte. Es werden im Ergebnis unsachliche Motive und eine herabwürdigende Äußerung gegenüber dem Berufungswerber durch einen Gendarmeriebeamten eingewendet. Diesen Umstand könne auch sein Beifahrer Ing. G bestätigen. Er beantragt abschließend die Verfahrenseinstellung.

3. Die Erstbehörde hat die Berufung samt Verfahrensakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt und damit dessen Zuständigkeit ausgelöst. Dieser hatte, da im Punkt 14. eine 10.000 S übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch die nach der Geschäftsverteilung zuständige 2. Kammer zu entscheiden. In den übrigen Punkten ergeht durch das zuständige Einzelmitglied eine gesonderte Entscheidung (Zl. VwSen-107412).

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme und auszugsweise Verlesung des erstinstanzlichen Verfahrensaktes im Rahmen der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 13. März 2001. Anlässlich dieser Berufungsverhandlung wurden GI S, RI F und Ing. P als Zeugen und der Berufungswerber als Beschuldigter einvernommen. Auch ein Vertreter der Behörde erster Instanz nahm an der Berufungsverhandlung teil.

4. Zum Sachverhalt betreffend den Punkt 14. hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Der Berufungswerber wurde nach einer ca. drei Kilometer langen Nachfahrt, nachdem er sein Fahrzeug in seiner Garage abstellte, einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle durch zwei Gendarmeriebeamte unterzogen. Im Verlauf dieser Nachfahrt wurden mehrere (zum Teil geringfügige) Verstöße gegen die StVO wahrgenommen. Die Meldungsleger stellten den Dienstkraftwagen ca. zwei bis drei Meter vor der Garageneinfahrt ab und begaben sich in Richtung Garage. Unmittelbar hinter dem Fahrzeug verweilten in der Folge der Berufungswerber und dessen Beifahrer Ing. Gr. Auf Grund der wankenden Bewegung, geröteter Bindehäute und lallender Aussprache des Berufungswerbers und dessen Verhalten gesamthin, wurde von RI F die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung mittels Alkomat ausgesprochen. Diese wurde vom Berufungswerber sinngemäß mit dem Hinweis, dass dies auf Privatgrund nicht zulässig sei, abgelehnt. Der Meldungsleger kam im Verlaufe der Amtshandlung auf einen Meter an den Berufungswerber heran. Letzterer wurde folglich auf die Rechtsfolgen der Verweigerung hingewiesen, was an seiner verweigernden Haltung nichts änderte. Von R und seinem Beifahrer wurde abschließend auch noch ein Foto aufgenommen, welches die Genannten etwa seitlich vor dem Fahrzeugheck in der Garage stehend zeigt. Beide Zeugen vermittelten glaubwürdig, dass der Alkotest in unmissverständlicher Weise dem Berufungswerber in seiner Bedeutung zugänglich wurde.

Dieser Sachverhalt wird auf Grund der schlüssigen, im Ergebnis übereinstimmenden und unter Wahrheitspflicht gemachten Angaben der beiden Gendarmeriebeamten als erwiesen erachtet. Für den Oö. Verwaltungssenat haben sich keine Anhaltspunkte hinsichtlich einer wahrheitswidrigen Belastung des Berufungswerbers durch die Meldungsleger ergeben. Beide Meldungsleger machten einen sachlichen Eindruck, sodass nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie unter Inkaufnahme einer gerichtlich strafbaren Falschaussage und Verletzung des Amtseides den Berufungswerber wahrheitswidrig belasten wollten. GrInsp. S machte deutlich, dass er zwar den Berufungswerber öfter mit Organmandat bestraft, ihn aber auch schon mehrfach bloß ermahnt hatte. Von einem schikanösen Verhalten könne keine Rede sein.

Gegenüber den klaren und glaubwürdigen Aussagen der Gendarmen war der Sachverhaltsdarstellung des Berufungswerbers nicht zu folgen. Abgesehen davon, dass es diesem, nicht an die Wahrheitspflicht gebunden, freistand, sich in jeder Richtung zu verantworten, wurde er von seinem mit ihm befreundeten Entlastungszeugen im entscheidenden Punkt im Stich gelassen, in dem dieser angab, sich infolge seiner starken Alkoholisierung nicht daran erinnern zu können, ob eine Aufforderung zum Alkotest erfolgt war. Dazu kommt, dass zwischen den Darstellungen des Bw und des Zeugen im Detail Widersprüche auftraten (etwa hinsichtlich des Vorhandenseins von Alkohol auf dem Boot und dem Trinkverhalten des Berufungswerbers in einem Gasthaus in K). Insbesondere sei festgehalten, dass die angebliche Beleidigung des Berufungswerbers durch einen Gendarmen ("Wichser") iVm einer präsumierten Verweigerung so fragwürdig erscheint, dass in diesem Punkt weit eher die Wahrheitsliebe (oder das Erinnerungsvermögen) des Berufungswerbers und seines Zeugen als die Sachlichkeit der Amtsführung durch die Gendarmen in Frage steht.

5. Rechtlich hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 5 Abs.2 StVO 1960 sind die Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand

1. ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder ... auf Alkoholgehalt zu untersuchen.

5.2. Der in der genannten Gesetzesbestimmung angesprochene Verdacht des Lenkens in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ergibt sich aus den erwähnten Angaben der Gendarmen und wird darüber hinaus schon aus dem vom Berufungswerber selbst eingestandenen Trinkverhalten nahegelegt. Da die Lenkereigenschaft als solche feststand, lag die gesetzliche Voraussetzung für die Aufforderung zur Atemluftuntersuchung vor. Zur Rechtmäßigkeit der Aufforderung durch das Straßenaufsichtsorgan zur Atemluftmessung genügt es, wenn gegen den Aufgeforderten lediglich der Verdacht besteht, ein Fahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben, um die gesetzliche Pflicht, sich der Atemluftuntersuchung zu unterziehen, auszulösen (VwGH 28.11.1975/192/75, ZVR 1976/247, sowie VwGH 23.1.1991, 90/03/0256). Auch ist grundsätzlich jedes Verhalten des Betroffenen, das die Vornahme des Tests an dem vom Organ der Straßenaufsicht bestimmten Ort verhindert, einer Verweigerung gleichzusetzen.

6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Da hier ohnedies die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde und die gesetzlichen Voraussetzungen für die Anwendung des §§ 20 und 21 Abs.1 VStG nicht vorliegen - es kann vor allem von keinem erheblichen Überwiegen der Strafmilderungsgründe ausgegangen werden - können weitere Begründungen zur Festsetzung der Geldstrafe unterbleiben. Angesichts der eher als durchschnittlich zu beurteilenden Einkommens- und Vermögenssituation kann auch kein Ermessensfehler in der Festsetzung der zwei Tage über der gesetzlichen Mindeststrafe liegenden Ersatzfreiheitsstrafe erblickt werden, welche in einem vertretbaren Verhältnis zu der am Einkommen zu orientierenden Geldstrafe festgesetzt wurde.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab der Zustellung eine Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof oder beim Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von den gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Dr. L a n g e d e r