VwSen-107414/2/Ga/Mm

Linz, 07.03.2001

VwSen-107414/2/Ga/Mm Linz, am 7. März 2001

DVR.0690392

Der unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Mag. Gallnbrunner über die Berufung des J M, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft vom 5. Dezember 2000, Zl. VerkR96-8765-2000, wegen Übertretung der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), zu Recht erkannt:

Rechtsgrundlage: § 66 Abs.4 AVG. § 24; § 51 Abs.1, § 51c, § 64 Abs.1 und 2 VStG.

Mit bezeichnetem Straferkenntnis vom 5. Dezember 2000 wurde der Berufungswerber der Übertretung des § 5 Abs.1 StVO für schuldig befunden. Als erwiesen wurde angenommen, er habe am 16. Juni 2000 gegen 23.20 Uhr einen durch das Kennzeichen bestimmten Kombi in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand (am 17. Juni 2000 um 0.08 Uhr Atemluftalkoholgehalt 0,40 mg/l) auf der G. Landesstraße im Gemeindegebiet von E in Richtung P bis ca. km 3.05 im Ortschaftsbereich W gelenkt.

Gemäß § 99 Abs.1b StVO wurde über ihn eine Geldstrafe von 8.000 S (Ersatzfreiheitsstrafe) kostenpflichtig verhängt.

Die Annahme der belangten Behörde, der Berufungswerber sei zur Tatzeit in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gewesen, gründet sich auf eine etwas weniger als 50 Minuten nach der Tatzeit vorgenommene Messung des Atemluftalkoholgehaltes mit einem geeichten Alkomatgerät Dräger Alcotest 7110A, BauartNr. ARLM-0090 (letzte Überprüfung am 5.5.2000, nächste Überprüfung 8/2000). Die beiden verwertbaren Messungen hätten einen Atemluftalkoholgehalt von 0,40 mg/l und 0,41 mg/l Atemluftalkoholgehalt ergeben. Diese Werte seien nicht bestritten worden. Unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung führte die belangte Behörde aus, dass ein Fahrzeuglenker, der vor Fahrtantritt noch Alkohol konsumiert hat und sich dann rechtfertige, dass im Zeitpunkt des Lenkens der Alkohol noch nicht im Blut resorbiert worden sei (Anflutungs- oder Resorptionsphase), in der Zeitspanne zwischen Genuss des Alkohols und dessen Resorbierung nicht am Straßenverkehr teilnehmen dürfe; ein solches Verhalten könne sich auf den Blutalkoholgehalt durchaus erst nach einer gewissen Zeit auswirken, die schädliche Wirkung des Alkohols auf die Fahrtüchtigkeit trete jedoch sofort, also bereits in der Anflutungsphase ein. Weil es sich hinsichtlich der Annahme dieser Wirkung um die Beurteilung einer Rechtsfrage handle, sei die Einholung des vom Beschuldigten beantragt gewesenen Sachverständigengutachtens entbehrlich gewesen.

In der Strafbemessung habe die belangte Behörde von zu schätzen gewesenen Einkommens-, Familien- und Vermögensverhältnissen ausgehen müssen und es sei unter Anrechnung zweier Milderungsgründe bei gleichzeitigem Fehlen von Erschwerungsgründen die gesetzliche Mindeststrafe als tat- und schuldangemessen zu verhängen gewesen; § 20 VStG habe nicht angewendet werden können.

Über die gegen dieses Straferkenntnis erhobene Berufung hat der Oö. Verwaltungssenat nach Einsicht in den zugleich vorgelegten Strafverfahrensakt der belangten Behörde erwogen:

Seiner Bestrafung hielt der Berufungswerber unter Bezugnahme auf seine "detaillierten Angaben" in seiner "Rechtfertigung" entgegen, es wäre die belangte Behörde verpflichtet gewesen, die entsprechenden Beweise aufzunehmen, um möglichst exakt klären zu können, ob er zum fraglichen Lenkzeitpunkt fahruntüchtig gewesen sei oder nicht. Hätte die belangte Behörde den bei der gegebenen Sachlage naheliegenden Sachverständigenbeweis aufgenommen, so wäre sie zum Ergebnis gekommen, dass zum spruchgemäßen Lenkzeitpunkt eine Fahruntüchtigkeit nicht vorgelegen habe.

Mit den zwar nicht ausdrücklich, so doch immerhin erschließbar aufrecht erhaltenen Angaben in seiner schriftlichen Rechtfertigung vom 25. September 2000 vor der Strafbehörde wollte der Berufungswerber offenbar berücksichtigt wissen, dass er noch kurze Zeit vor dem hier als Tatzeit zugrundegelegten Lenkzeitpunkt (23.20 Uhr) Alkohol konsumiert gehabt habe und aufgrund einer "Resorptionsphase von zumindest 30 Minuten" zum Zeitpunkt des Lenkens seines Fahrzeuges eine Blutalkoholkonzentration von 0,8 Promille noch keinesfalls erreicht gewesen sei; außerdem habe er eine - in der zitierten Rechtfertigung ohne nähere Angaben nur behauptete - "Mahlzeit" eingenommen gehabt, weshalb auch deswegen, weil je nach Größe einer Mahlzeit die Resorption "im übrigen 60 bis 90 Minuten" dauere, der Blutalkoholgehalt zum Lenkzeitpunkt noch beträchtlich niedriger gewesen sei.

Zu diesem Vorbringen ist dem Berufungswerber Folgendes zu entgegnen:

Gemäß § 5 Abs.1 StVO darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber, gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Gemäß § 5 Abs.3 StVO ist die Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mit einem Gerät vorzunehmen, das den Alkoholgehalt der Atemluft mißt und entsprechend anzeigt (Alkomat).

Eine Vorführung zum Zweck der Blutabnahme und anschließender Untersuchung des Blutes auf Alkohol fand im Berufungsfall nicht statt; die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür (§ 5 Abs.4a ff StVO) waren nach der Aktenlage nicht gegeben.

Der Berufungswerber hat aber auch von sich aus keine Blutalkoholuntersuchung durchführen lassen und er hat daher keine entsprechende Blutprobe, die (seit der 19. StVO-Nov) als Beweismittel grundsätzlich gleichwertig wie das Ergebnis der Atemalkoholmessung zu würdigen wäre, beigebracht. Andererseits hat er jedoch nicht bestritten, dass das hier zugrunde gelegte Alkomat-Messergebnis gültig zustande gekommen ist.

Soweit der Berufungswerber zu rügen scheint, er sei von den erhebenden Beamten auf die Möglichkeit einer Bestimmung des Blutalkoholgehaltes iS des § 5 Abs.8 StVO nicht einmal hingewiesen worden, ist festzuhalten, dass die einschreitenden Organe der Straßenaufsicht auch nach der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes nach der 20. StVO-Novelle zu einer derartigen Belehrung nicht verpflichtet sind. Im übrigen mussten ihm als geprüften Kraftfahrzeuglenker die Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung bekannt sein (vgl VwGH 18.9.1996, 94/03/0158, mit Vorjudikatur).

Steht aber fest, dass der Berufungswerber eine Bestimmung des Blutalkoholgehaltes iS des § 5 Abs.8 StVO nicht hatte durchführen lassen, ist weiters das gültige Zustandekommen der Alkomatmessung unstrittig und ist schließlich auch nicht hervorgekommen, dass der verwendete Alkomat eine Fehlmessung oder sonstige Störung anlässlich der Messung des Atemalkoholgehaltes des Berufungswerbers angezeigt hätte, sind somit als Beweismittel zwei gültige Messergebnisse mit dem Alkomat, die den im Gesetz genannten Wert erreichten bzw. überschritten, vorgelegen, so konnte die belangte Behörde grundsätzlich zu Recht von der Annahme ausgehen, dass sich der Beschwerdeführer im Tatzeitpunkt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hatte.

Soweit der Berufungswerber neuerlich vorbringt, es seien seine Angaben (vor der belangten Behörde) über den Alkoholkonsum durchaus glaubwürdig gewesen und es sei zum Zeitpunkt des Lenkens die konsumierte (in der Berufung selbst hinsichtlich Menge und Zeitpunkt ohne nähere Darlegung gebliebene) Alkoholmenge noch nicht zur Gänze resorbiert gewesen, weshalb er neuerlich die Beiziehung eines Sachverständigen zum Beweis dafür, dass er zum genannten Zeitpunkt einen Atemluftalkoholgehalt von weniger als 0,4 mg/l aufgewiesen und er sich auch nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand im Sinne des § 5 Abs.1 StVO befunden habe, vermag er damit kein neues Argument für die Aufnahme eines Sachverständigenbeweises vorzutragen. Wie schon die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis zutreffend ausgeführt hat, vertritt hiezu die Judikatur in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass die schädlichen Wirkungen auf die Fahrtüchtigkeit des mehr oder weniger kurz vor Fahrtantritt genossenen Alkohols (und darauf beruft sich ja der Beschuldigte mit seiner auf die infolge des Zeitablaufes eben noch nicht "zur Gänze" stattgefundene Resorption; in der oben zit. Stellungnahme vom 25.9.2000 spricht er selber von einer sachverhaltsbezogenen Resorptionsphase von "zumindest 30 Minuten" und unter Hinweis darauf, dass er eine Mahlzeit eingenommen habe, von einer Resorptionsdauer von "im übrigen 60 bis 90 Minuten") sofort, in dieser Anflutungsphase, und somit unabhängig vom Grad der Alkoholresorption eintreten.

Ausgehend davon, dass sich der Berufungswerber selbst auf die Anflutungsphase beruft, hätte auch ein Gutachten, wäre ein solches erstellt worden und hätte es einen - auf die Fahrt bezogenen - Alkoholgehalt des Blutes von unter 0,8 Promille bzw der Atemluft von unter 0,4 mg/l ergeben, an den besonders nachteiligen Auswirkungen der Anflutungsphase auf die Fahrtüchtigkeit nichts geändert (vgl VwGH 4.7. 1997, 97/03/0126).

Der beantragte Sachverständigenbeweis war daher abzulehnen, weil er keinen Beitrag zur ausreichend geklärt vorliegenden Tatfrage hätte liefern können.

Auch mit seinem Einwand, es habe die belangte Behörde zu Unrecht die Eichfehler- bzw. Verkehrsfehlergrenze des Alkomaten unberücksichtigt gelassen, ist der Berufungswerber nicht im Recht. Die Außerachtlassung der Verkehrs- bzw. Eichfehlergrenze beim Alkomaten erfolgte begründet, weil die Vornahme eines solchen Abzuges vom festgestellten Atemalkoholgehalt im Ausmaß von Fehlergrenzen (§ 39 Abs.2 Z2 und Z3 des Maß- und Eichgesetzes) im Gesetz nicht vorgesehen ist.

Alles in allem vermochte der Berufungswerber Umstände, die die Tatbestandsmäßigkeit des ihm zur Last gelegten Verhaltens oder sein Verschulden hätten ausschließen können, nicht aufzuzeigen. Auch die Erörterung seines Vorbringens in einer öffentlichen Verhandlung hätte daher an der Strafbarkeit des Berufungswerbers nichts zu ändern vermocht, weshalb der Schuldspruch zu bestätigen war.

Der unter Anwendung der Bemessungskriterien des § 19 VStG, jedoch unter ausdrücklichem Ausschluss des § 20 VStG bestimmten Strafhöhe hat der Berufungswerber kein konkretes Vorbringen entgegengesetzt.

Unzulässig jedoch war, die Verhängung der Mindeststrafe (ua) damit zu begründen, es sei (auch) der Umstand fehlender "einschlägiger Vorstrafen" als Milderungsgrund zu werten gewesen. Das Vorliegen einer bloß relativen Unbescholtenheit steht nach der Judikatur lediglich der Wertung eines Erschwerungsgrundes iS des § 33 Z2 StGB entgegen, berechtigt für sich allein jedoch noch nicht zur Annahme eines Milderungsgrundes. Im Ergebnis aber war der Strafausspruch zu bestätigen.

Die gleichzeitig zu verfügen gewesene Richtigstellung im Spruchabschnitt gemäß § 44a Z2 VStG betrifft die Rechtsrichtigkeit des Schuldspruches und bedeutet keine Erweiterung des Abspruchsgegenstandes.

Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Berufungswerber der Kostenbeitrag zum Tribunalverfahren in der gesetzlichen Höhe (20 Prozent des verhängten und bestätigten Strafausmaßes) aufzuerlegen.

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.

Mag. Gallnbrunner