Linz, 04.09.2000
VwSen-107089/3/Le/La Linz, am 4. September 2000 DVR.0690392
E R K E N N T N I S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Leitgeb über den Antrag des C F, H 9, B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. J P, S 6, M, auf Wiederaufnahme des mit Erkenntnis des unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 23.12.1999, VwSen-106575/25/Le/La, abgeschlossenen Berufungsverfahrens zu Recht erkannt:
I. Der Antrag auf Wiederaufnahme des mit dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich vom 23.12.1999, VwSen-106575/25/Le/La, abgeschlossenen Verfahrens wird abgewiesen. II. Der Antragsteller hat einen Beitrag zu den Kosten dieses Verfahrens in Höhe von 1.000 S (entspricht 72,67 €) zu leisten. Rechtsgrundlage:
zu I. § 69 Abs.1, Abs.2 und Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl.Nr. 51/1991 idgF iVm § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG, BGBl.Nr. 52/1991 idgF. zu II. § 64 Abs.2 und Abs.6 VStG.
Entscheidungsgründe: 1. Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 30.8.1999 wurde der nunmehrige Antragsteller bestraft, weil er am 13.5.1999 um 05.00 Uhr einen näher bezeichneten
PKW auf einer näher bezeichneten Straßenstelle gelenkt und sich hiebei auf Grund des bei ihm gemessenen Atemluftalkoholgehaltes von 0,46 mg/l in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat. 2. Die dagegen erhobene Berufung wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und Aufnahme der beantragten Beweise mit dem Erkenntnis vom 23.12.1999, VwSen-106575/25/Le/La, abgewiesen. Der Berufungswerber und nunmehrige Antragsteller erhob dagegen Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit dem Beschluss vom 28.6.2000, Zl. B333/00-3 die Behandlung der Beschwerde ablehnte. 3. Mit Schriftsatz vom 19.6.2000, bei der Erstbehörde eingelangt am 20.6.2000, beantragte der damalige Berufungswerber die Wiederaufnahme des abgeschlossenen Berufungsverfahrens, die Aufhebung des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 30.8.1999 und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens. Zur Begründung führte er aus, dass der Verwaltungsgerichtshof in (näher bezeichneten) Erkenntnissen ausgeführt habe, dass für das Zustandekommen eines gültigen, nicht verfälschten Messergebnisses die Einhaltung der Betriebsanleitung des Alkomatmessgerätes erforderlich sei, wonach der Proband 15 Minuten vom Anhaltezeitpunkt an zu beobachten sei. Dass dieser Punkt 4.1.3. der Betriebsanleitung im gegenständlichen Fall nicht eingehalten worden sei, habe er schon in seinem Rechtfertigungsschriftsatz vom 31.5.1999 dargelegt. Aus der beigelegten Niederschrift über eine mündliche Berufungsverhandlung vom 3.5.2000 ergebe sich, dass der vernommene Sachverständige für Atemalkoholmessung einen Sicherheitsfaktor von 25 % und zusätzlich 5 % Eichfehlergrenze abziehe, um eventuell vorhandene Messunsicherheiten ausreichend berücksichtigen zu können. Diese Verhandlungsschrift habe sein Rechtsvertreter am 5.6.2000 um 16.05 Uhr erhalten, weshalb der Antrag fristgerecht gestellt worden sei. Die Ausführungen des Sachverständigen würden auf den gegenständlichen Fall abgestellt bedeuten, "dass vom damals um 5.26 Uhr des 13.5.1999 gewonnenen Alkomatmessergebnisses von 0,46 mg/l diese beiden Prozentwerte abzuziehen sind, was einen Wert von 0,33 Promille ergibt." 4. Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen: Die hier angezogene Bestimmung des § 69 Abs.1 Z2 AVG lautet: "(1) Dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens ist stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und: 2. neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anderslautenden Bescheid herbeigeführt hätten,... § 69 Abs.4 AVG normiert, dass die Entscheidung über die Wiederaufnahme der Behörde zusteht, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat, wenn jedoch in der betreffenden Sache ein unabhängiger Verwaltungssenat entschieden hat, diesem. Diese Bestimmungen sind gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden. 4.1. Die Behauptung des Antragstellers, die 15-minütige Wartefrist für die Alkomatmessung sei im gegenständlichen Fall nicht eingehalten worden, wurde nicht näher begründet und auch nicht durch Beweisanbote untermauert. Da dieses Vorbringen bereits im Verfahren VwSen-106575 geprüft und für unrichtig befunden wurde, kann auf das h. Erkenntnis vom 23.12.1999, VwSen-106575/25/Le/La, und die dort enthaltenen Ausführungen verwiesen werden. Weitere Ermittlungen waren nicht anzustellen. 4.2. Der Antragsteller stützt seinen Antrag auf das in einem anderen (nicht den Antragsteller betreffenden) Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Salzburg abgegebene Gutachten des Dipl.
Ing. D S, Sachverständiger für Atemalkoholmessungen. Dieser hatte die Messweise des Messgerätes der Bauart M 52052/15 erläutert und abschließend Folgendes ausgeführt: "Zudem wurde ein Sicherheitsfaktor von etwa 25 % und zusätzlich 5 % der maximalen Toleranz der Eichfehlergrenze des Messgerätes berücksichtigt. Mit diesen Werten sind eventuell vorhandene Messunsicherheiten ausreichend berücksichtigt." Der Antragsteller vermeint nun, "dass vom damals um 5.26 Uhr des 13.5.1999 gewonnenen Alkomatmessergebnis von 0,46 mg/l diese beiden Prozentwerte abzuziehen sind, was einen Wert von 0,33 Promille ergibt". 4.3. Diese Ansicht ist bereits rechnerisch unrichtig, weil bei einem Abzug von 25 + 5 %, in Summe also 30 % vom Messergebnis, das der Antragsteller bei der Kontrolle um 5.26 Uhr des 13.5.1999 erreicht hatte, sich ein Wert von 0,322 mg/l ergibt. In Anwendung des Umrechnungsschlüssels von mg/l auf Promille, wie dieser in § 5 Abs.1 StVO zum Ausdruck kommt, würde dies somit 0,644 Promille (und nicht wie vom Antragsteller behauptet 0,33 Promille) ergeben. Somit ist der Antrag offensichtlich falsch begründet, weshalb er bereits aus diesem Grunde abzuweisen ist. 4.4. Aber selbst dann, wenn man dem Rechtsvertreter des Antragstellers einen Schreibfehler zugestehen würde und dieser nicht "0,33 Promille", sondern "0,33 mg/l" gemeint hätte, wäre dem Antrag nicht stattzugeben: Wie aus Punkt H. Z1 der Zulassung Zl. 41 483/90, Amtsblatt für das Eichwesen
Nr. 6/1990 für den Alkomat der Bauart "M 52052/A15" hervorgeht, betragen die Eichfehlergrenzen a) für den Bereich 0 mg/l bis 2 mg/l: +/- 5 % vom Messwert, jedoch nicht weniger als +/- 0,02 mg/l. Der vom Sachverständigen Dipl.
Ing. D S genannte Wert von 25 % findet sich somit in der amtlichen Zulassung des Atemalkoholmessgerätes nicht. Auch in der Literatur und Judikatur gibt es keinen Hinweis auf die Berücksichtigung eines solchen Wertes. Es ist daher das Gutachten des Dipl.
Ing. S so zu interpretieren, dass dieser Wert von 25 % bereits von der Software des Messgerätes selbst berücksichtigt wird und daher am Messstreifen ein bereits um 25 % reduzierter Wert ausgedruckt wird. Damit kann dieser Wert nicht nochmals abgezogen werden. Aber auch der Wert von +/- 5 % Eichfehlergrenze kann nicht vom Ergebnis abgezogen werden: Der Verwaltungsgerichtshof hat für den Bereich der Alkomatmessergebnisse die Berücksichtigung
bzw. den Abzug von Eichfehlergrenzen grundsätzlich abgelehnt mit dem Hinweis, dass § 5 Abs.8 Z2 StVO ohnedies die Möglichkeit einer Blutuntersuchung vorsieht. Es steht im Falle einer positiven Atemalkoholuntersuchung dem Probanden offen, eine Untersuchung des Blutalkoholgehaltes durchführen zu lassen und damit einen wirkungsvollen Gegenbeweis zum Alkomatmessergebnis zu erlangen (siehe hiezu etwa
VwGH vom 28.5.1993, 93/02/0092; 18.9.1996, 94/03/0158 ua). Der Antrag erweist sich daher auch aus diesem Grunde als unbegründet, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war. Zu II.: Wird einem Antrag des Bestraften auf Wiederaufnahme des Strafverfahrens nicht stattgegeben, so gelten gemäß § 64 Abs.6 VStG hinsichtlich der Verpflichtung zur Tragung der Verfahrenskosten sinngemäß die vorhergehenden Bestimmungen. Nach Abs.2 leg.cit. ist der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens für das Verfahren erster Instanz mit 10 % der verhängten Strafe, für das Berufungsverfahren mit weiteren 20 % der verhängten Strafe, mindestens jedoch mit je 20 S zu bemessen. Da die Entscheidung über die Wiederaufnahme der Unabhängige Verwaltungssenat gemäß § 69 Abs.4 AVG entschieden hat, war der Verfahrenskostenbeitrag mit 10 % der verhängten Strafe zu bemessen. Da in der Hauptsache eine Strafe von 10.000 S verhängt worden war, beträgt der Verfahrenskostenbeitrag 1.000 S. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muß - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 2.500 S (entspricht 181,68 €) zu entrichten.
Dr. L e i t g e b Beachte: Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde angelehnt;
VfGH vom 20.06.2001, Zl.: B 1655/00-3
